Noodzaakfinanciering

Wettelijk kader

• art. 2:349a BW Bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor ten hoogste de duur van het geding; lid 2 bevat de maatstaf, lid 3 de eis bij een nog niet gelast onderzoek.

  De ondernemingskamer behandelt het verzoek met de meeste spoed. In afwijking van artikel 282 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere belanghebbende een verweerschrift indienen tot een door de ondernemingskamer bepaald tijdstip voorafgaand aan de aanvang van de behandeling. De verzoekers en de rechtspersoon verschijnen hetzij bij advocaat, hetzij bijgestaan door hun advocaten. Alvorens te beslissen kan de ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen horen. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345 . Artikel III van Stb. 2012/274 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 2:345 BW Het enquêteverzoek waaraan de onmiddellijke voorziening onlosmakelijk is gekoppeld.

  Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is. De advocaat-generaal bij het ressortsparket kan om redenen van openbaar belang een verzoek doen tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in het eerste lid. Hij kan ter voorbereiding van een verzoek een of meer deskundige personen belasten met het inwinnen van inlichtingen over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De rechtspersoon is verplicht de gevraagde inlichtingen te verschaffen en desgevraagd ook inzage in zijn boeken en bescheiden te geven aan de deskundigen.

• art. 2:346 BW Kring van enquêtegerechtigden, en daarmee van degenen die een noodzaakfinancieringsvoorziening kunnen verzoeken.

  Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd: indien het betreft een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij: de leden van de rechtspersoon ten getale van ten minste 300, of zoveel leden als ten minste een tiende gedeelte van het ledental uitmaken, of zoveel leden als tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering of zoveel minder als de statuten bepalen; indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen; indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen; in afwijking van de onderdelen b en c, indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen; de rechtspersoon als bedoeld in artikel 344 ; degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend. Voor de toepassing van lid 1, onderdeel e, kan het verzoek namens de rechtspersoon ook worden ingediend door de raad van commissarissen of, indien toepassing is gegeven aan artikel 129a of 239a , door de niet uitvoerende bestuurders. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld. Onverminderd lid 1, onderdeel e, kan het verzoek in geval van faillissement van de rechtspersoon ook worden ingediend door de curator. Artikel 349 is niet van toepassing. Artikel III van Stb. 2024/174 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 2:350 BW Toewijzingsmaatstaf voor het onderzoek: gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.

  De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Indien de ondernemingskamer het verzoek afwijst, en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de rechtspersoon tegen de verzoeker of verzoekers bij de ondernemingskamer een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt. Voor de instelling van een vordering tegen een verzoeker geldt als diens woonplaats mede de woonplaats die hij voor de indiening van het verzoek heeft gekozen. Wordt het verzoek toegewezen, dan stelt de ondernemingskamer het bedrag vast dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. De ondernemingskamer kan hangende het onderzoek dit bedrag op verzoek van de door haar benoemde personen verhogen, na verhoor, althans oproeping van de oorspronkelijke verzoekers. De ondernemingskamer bepaalt de vergoeding van de door haar benoemde personen. De rechtspersoon betaalt de kosten van het onderzoek alsmede de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de met het onderzoek belaste personen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek; in geval van geschil beslist de ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij. De ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling der kosten zekerheid moet stellen. De ondernemingskamer benoemt, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de met het onderzoek belaste personen in de gelegenheid heeft gesteld hun zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing geven. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de rechtspersoon die in de procedure is verschenen in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook anderen in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven. Tegen beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid staat geen beroep in cassatie open. Artikel III van Stb. 2012/274 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 2:356 BW Limitatieve opsomming van tweedefasevoorzieningen, die pas na het onderzoeksverslag beschikbaar zijn.

  De voorzieningen, bedoeld in het vorige artikel, zijn: schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon; schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen; tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen; tijdelijke afwijking van de door de ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten; tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer; ontbinding van de rechtspersoon.

• art. 2:8 BW Redelijkheid en billijkheid tussen de vennootschap en de bij haar organisatie betrokkenen; achtergrond van de belangenafweging en zelfstandige grondslag buiten de enquête.

  Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

• art. 2:206 BW Uitgifte van aandelen geschiedt ingevolge een besluit van de algemene vergadering, tenzij de statuten een ander orgaan aanwijzen; dit is de bevoegdheid die bij noodzaakfinanciering wordt doorbroken.

  De vennootschap kan slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen. De algemene vergadering kan haar bevoegdheid hiertoe overdragen aan een ander orgaan en kan deze overdracht herroepen. Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, maar is niet van toepassing op het uitgeven van aandelen aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent.

• art. 2:206a BW Voorkeursrecht van iedere aandeelhouder bij uitgifte, dat bij een noodzaakemissie doorgaans wordt uitgesloten.

  Voor zover de statuten niet anders bepalen, heeft iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen, behoudens de beide volgende leden. Hij heeft geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of van een groepsmaatschappij. Het voorkeursrecht kan, telkens voor een enkele uitgifte, worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering, voor zover de statuten niet anders bepalen. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben houders van aandelen die geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap of die niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of die niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening, of waaraan ingevolge een statutaire regeling op grond van artikel 228 lid 5 geen stemrecht is verbonden, geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen in een van de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten. De vennootschap kondigt de uitgifte met voorkeursrecht en het tijdvak waarin dat kan worden uitgeoefend, aan in een schriftelijke mededeling aan alle aandeelhouders aan het door hen opgegeven adres. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid voldaan indien de mededeling elektronisch is vastgelegd. Het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend gedurende ten minste vier weken na de dag van de verzending van de aankondiging. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders een voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van andere aandelen dan de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten; de vorige leden zijn van overeenkomstige toepassing. Aandeelhouders hebben geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent. Artikel V.1 van Stb. 2012/300 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging. Treedt volgens Stb. 2012/300 in werking.

Wettelijk kader

De enquêteprocedure begint met een verzoek op de voet van art. 2:345 BW door de in art. 2:346 BW genoemde gerechtigden. De Ondernemingskamer wijst dat verzoek toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 BW). Hangende dat geding kan zij op grond van art. 2:349a lid 2 BW in elke stand van het geding een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding, indien die voorziening, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Is nog geen onderzoek gelast, dan geldt sinds 1 januari 2013 de aanvullende eis van art. 2:349a lid 3 BW dat er naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.

Noodzaakfinanciering ontstaat waar dit instrumentarium botst op de bevoegdheidsverdeling rond kapitaalverschaffing. Uitgifte van aandelen geschiedt ingevolge een besluit van de algemene vergadering, voor zover de statuten geen ander orgaan aanwijzen (art. 2:206 BW), en iedere aandeelhouder heeft daarbij in beginsel een voorkeursrecht (art. 2:206a BW). Blokkeert een aandeelhouder de emissie terwijl de vennootschap zonder vers kapitaal omvalt, dan is de vraag of de Ondernemingskamer die dwingende verdeling tijdelijk opzij mag zetten.

Van de tweedefasevoorzieningen van art. 2:356 BW, waaronder tijdelijke afwijking van de statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer, moet de onmiddellijke voorziening scherp worden onderscheiden. Die tweedefasevoorzieningen zijn pas beschikbaar nadat uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken; de Ondernemingskamer mag niet op eigen gezag, zonder onderzoek, wanbeleid vaststellen en daaraan voorzieningen verbinden (ECLI:NL:HR:2000:AA7245). Het onderzoek is de kern van het stelsel. Bestaat voor een onderzoek geen aanleiding maar wel behoefte aan ingrijpen, dan staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter open.

Maatstaf voor de onmiddellijke voorziening

De maatstaf van art. 2:349a lid 2 BW is of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Die belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat de betrokkenen zich op grond van art. 2:8 BW jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid moeten gedragen (ECLI:NL:HR:2014:1651).

Het stadium van de procedure bepaalt hoe zwaar de drempel ligt. Zolang nog geen onderzoek is gelast, kan slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen; van de bevoegdheid mag dan slechts terughoudend gebruik worden gemaakt en zijn voldoende zwaarwegende redenen vereist (ECLI:NL:HR:2007:BB3523). Diezelfde beschikking laat zien dat de afweging ook echt gemaakt moet worden: een onmiddellijke voorziening enkel omdat een voorgenomen besluit naar het oordeel van de Ondernemingskamer in strijd met de wet is, zonder afweging van de belangen en zonder dat blijkt waarom de uitkomst van de besluitvorming niet kon worden afgewacht, houdt geen stand.

Is het onderzoek eenmaal gelast, dan vervalt de eis van voldoende zwaarwegende redenen, ook als de onderzoeker nog niet is benoemd; art. 2:349a lid 3 BW ziet niet op die tussenfase (ECLI:NL:HR:2014:1651). Vanaf dat moment geldt het gewone kader van lid 2. De Ondernemingskamer heeft dan de vrijheid iedere voorziening te treffen die zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, mits met het oog op de gevolgen een billijke belangenafweging heeft plaatsgevonden en de noodzaak voldoende is gebleken; dat laatste is met name het geval als een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn (ECLI:NL:HR:2014:1652). Ook in het meest recente enquêterecht wordt benadrukt dat in alle stadia een integrale afweging van de uiteenlopende belangen van de rechtspersoon en van alle belanghebbenden moet plaatsvinden (ECLI:NL:GHAMS:2025:2752).

Tijdelijkheid en onomkeerbare gevolgen

Het kernprobleem van noodzaakfinanciering is dat een naar zijn aard tijdelijke maatregel blijvende gevolgen heeft: eenmaal uitgegeven aandelen verdwijnen niet met het einde van het geding. De Hoge Raad heeft die spanning in twee stappen opgelost.

De eerste stap is de regel dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen daarvan niet zonder meer in de weg hoeft te staan dat zij tot onomkeerbare gevolgen kunnen leiden, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (ECLI:NL:HR:2001:AD5138). In die zaak ging het al om een financieringsimpasse: de urgentie van de financiering en de stagnerende besluitvorming rechtvaardigden dat het bestuur bepaalde besluiten kon nemen zonder de statutair vereiste goedkeuring van de algemene vergadering.

De tweede stap is de erkenning dat dit ook geldt voor de emissiebevoegdheid zelf. Is aan de voorwaarden voldaan, dan mag de Ondernemingskamer de regel van art. 2:206 lid 1 BW opzijzetten door een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot uitgifte van aandelen, met terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders (ECLI:NL:HR:2011:BO7067). Dat een dergelijke machtiging formeel geldt voor de duur van het geding, is voldoende om haar als voorlopig aan te merken; de omstandigheid dat de uitgifte zelf onomkeerbaar is, staat er niet aan in de weg. De onderliggende beschikking laat zien hoe die machtiging in de praktijk wordt vormgegeven: bevoegdheid tot uitgifte van een omschreven maximum aantal aandelen tegen een omschreven uitgiftekoers aan een met name genoemde financier, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, aangevuld met de mogelijkheid het maatschappelijk kapitaal te verhogen en met schorsing van het stemrecht van de blokkerende aandeelhouder voor die vergadering (ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680).

De drie voorwaarden voor noodzaakfinanciering

Uit de rechtspraak is een drieledige toets gedestilleerd die zowel de Ondernemingskamer als de gewone rechter hanteert. Toewijzing vergt (i) financiële nood die het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt, (ii) een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap, en (iii) het ontbreken van reëel uitzicht op financiering uit een andere bron dan uitgifte van nieuwe aandelen (ECLI:NL:GHARL:2022:4669).

De eerste voorwaarde vraagt om harde cijfers: tussentijdse cijfers, liquiditeitsprognoses en, in voorkomend geval, een rapport van een financieel deskundige. De rechter toetst of het voortbestaan werkelijk in gevaar komt, niet of de financiering commercieel wenselijk is. De tweede voorwaarde is een feitelijke: blijkt uit notulen van aandeelhoudersvergaderingen, uit het stelselmatig onthouden van goedkeuring en decharge, en uit het verloop van eerdere onderhandelingen dat de besluitvorming vastzit, dan is niet vereist dat eerst nog een formele ronde langs de algemene vergadering wordt gemaakt. De derde voorwaarde is een subsidiariteitseis: de verzoeker moet onderbouwen dat bancaire of andere externe financiering niet beschikbaar is, bijvoorbeeld omdat het rekening-courantkrediet vol is, geen zekerheden meer voorhanden zijn en het lopende aandeelhoudersconflict externe financiers afschrikt. Materieel is dit dezelfde eis als de vraag of een minder ingrijpende maatregel effectief zou zijn.

Daarnaast is de uitgiftekoers een zelfstandig aandachtspunt. Wordt de blokkerende aandeelhouder de gelegenheid geboden op gelijke voet mee te doen en berust de koers op een objectieve, met hem gedeelde waardering die hij niet gemotiveerd bestrijdt, dan verdraagt de emissie zich met art. 2:8 BW (ECLI:NL:GHARL:2022:4669). Ontbreekt een waarderingsrapport, dan wreekt zich dat: een enkele verwijzing naar eerdere aandelentransacties tegen dezelfde prijs is onvoldoende om aannemelijk te maken dat de beoogde uitgifteprijs de waarde van de onderneming weerspiegelt (ECLI:NL:GHAMS:2018:2676).

De positie van de blokkerende aandeelhouder

De aandeelhouder die de emissie tegenhoudt staat niet rechteloos, maar zijn positie is genuanceerd. Uit art. 2:8 BW vloeit voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, en die zorgvuldigheidsplicht weegt zwaarder naarmate de verhouding tussen minderheid en meerderheid en de onderlinge betrekkingen tussen de betrokkenen ruimte laten voor belangenverstrengeling (ECLI:NL:HR:2002:AD9857). Voor het bestuur geldt bovendien dat de zorgvuldigheid jegens de bij de vennootschap betrokkenen een bijzondere zorgplicht kan meebrengen ten opzichte van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of dreigt te verwateren, zeker in een joint venture waarin het vennootschappelijk belang mede wordt bepaald door de aard van de overeengekomen samenwerking en gebaat kan zijn bij continuering van evenwichtige verhoudingen (ECLI:NL:HR:2014:797). De verhoudingen mogen dan niet verder veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.

Contractuele bescherming tegen verwatering biedt minder houvast dan zij belooft. Een aandeelhoudersovereenkomst die de meerderheidspositie moet waarborgen kan bij uitleg een intentie blijken te bevatten in plaats van een afdwingbare aanspraak, en een beroep daarop kan bij een acute deconfiture onaanvaardbaar zijn, mede omdat de aandeelhouder beter af is als minderheidsaandeelhouder in een levensvatbare vennootschap dan als postconcurrente schuldeiser in een faillissement (ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680).

Omgekeerd doet de hoedanigheid van aandeelhouder niet af aan de rechten die een financier als schuldeiser heeft. Dat een geldverstrekker tevens aandeelhouder is, belet hem in beginsel niet zijn opeisbare vordering te innen of zijn pandrecht uit te oefenen, en de gehoudenheid tot redelijk overleg over alternatieve voorstellen is niet onbeperkt (ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680). Bij verweven concernverhoudingen kan de toepassing van art. 2:8 BW mede worden beïnvloed door het bestaan van een organisatorisch verband van rechtspersonen, zodat ook het handelen van een middellijk aandeelhouder in beeld komt (ECLI:NL:HR:2023:1283).

Stelplicht, onderbouwing en verweer

Voor de verzoeker begint het dossier bij de cijfers. Hij zal met financiële overzichten, prognoses en zo mogelijk een accountantsoordeel aannemelijk moeten maken dat er een acuut liquiditeitstekort is, wat er gebeurt als niet wordt gefinancierd (opzegging van krediet, uitwinning van zekerheden, een continuïteitsvoorbehoud bij de jaarrekening) en waarom de voorgestelde constructie een adequate oplossing is. Hij moet daarnaast laten zien dat de voorgestelde maatregel het probleem daadwerkelijk oplost, bijvoorbeeld doordat conversie leidt tot een positief eigen vermogen en tot handhaving van de kredietrelatie, en dat er geen minder vergaande variant voorhanden is (ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680). Waar een aandeelhouder zich contractueel tot conversie of financiering heeft verbonden en die medewerking vervolgens onthoudt, kan dat op zichzelf al twijfel aan een juist beleid opleveren en de voorziening dragen (ECLI:NL:GHAMS:2014:1633).

Voor de blokkerende aandeelhouder liggen de aangrijpingspunten spiegelbeeldig. Het meest effectieve verweer is onduidelijkheid over de financiële positie: ontbreekt de concept-jaarrekening, verschillen partijen over de omvang van de benodigde financiering en is de betrokkene niet betrokken geweest bij de prognoses, dan kan de noodzaak niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Daarnaast loont het te betogen dat de emissie op de voorgestelde voorwaarden niet de enige mogelijkheid is en dat de uitgifteprijs de waarde van de onderneming niet weerspiegelt. Wie zelf bereid en in staat is mee te financieren, of bereid is deel te nemen aan een emissie met behoud van het voorkeursrecht en tegen een door een deskundige bindend vast te stellen prijs, ontneemt aan het verzoek zijn dwingende karakter (ECLI:NL:GHAMS:2018:2676). Het enkel frustreren van besluitvorming met een beroep op een gebrek aan informatie werkt daarentegen tegen de betrokkene zodra blijkt dat de gevraagde informatie wel is verstrekt (ECLI:NL:GHARL:2022:4669).

Houdt de Ondernemingskamer het verzoek af, dan hoeft dat geen eindstation te zijn: zij kan partijen de richting wijzen van een emissie zonder uitsluiting van het voorkeursrecht, tegen een prijs die berust op overeenstemming of op bindende vaststelling door een deskundige, met bijpassende aanpassing van statuten en aandeelhoudersovereenkomst ter bescherming van de dan ontstane minderheid (ECLI:NL:GHAMS:2018:2676).

Open vragen en ontwikkelingen

De eerste open vraag betreft de permanentie van het voorlopige. De koppeling tussen onmiddellijke voorziening en onderzoek is juist bedoeld om te voorkomen dat onmiddellijke voorzieningen feitelijk het karakter van permanente voorzieningen krijgen zonder dat aan de kern van de enquêteprocedure is voldaan. Tegelijk is aanvaard dat de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt maar de benoeming van de onderzoeker aanhoudt, onder meer omdat de vennootschap de onderzoekskosten nauwelijks kan dragen (ECLI:NL:HR:2011:BO7067). Bij noodzaakfinanciering, waar de vennootschap per definitie geen geld heeft en art. 2:350 BW de kosten bij haar legt, is dat een structureel spanningsveld: het instrument dat het onderzoek moet dienen wordt ingezet terwijl het onderzoek juist wordt uitgesteld.

De tweede ontwikkeling is de route buiten de enquête. Noodzaakfinanciering wordt inmiddels ook in kort geding gevorderd, met art. 2:8 BW als grondslag voor een veroordeling van de blokkerende aandeelhouder tot medewerking aan een agiostorting of emissie (ECLI:NL:RBMNE:2021:2997, bekrachtigd bij ECLI:NL:GHARL:2022:4669). Die route kent geen twijfeldrempel, staat open voor iedere belanghebbende en biedt hoger beroep, waar tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer slechts cassatie openstaat. Zij vergt wel spoedeisend belang en leent zich niet voor bewijslevering.

De derde vraag is de begrenzing aan de zijde van de tijdelijke functionaris. Heeft de Ondernemingskamer een tijdelijke bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen benoemd, dan is het niet aan haar maar aan die functionaris om binnen de grenzen van zijn taak te beoordelen welke maatregelen moeten worden getroffen; zijn handelen wordt slechts marginaal getoetst aan de maatstaf of hij kennelijk onredelijk heeft gehandeld (ECLI:NL:HR:2014:1652). Wie de financieringsbeslissing langs die weg wil beïnvloeden, moet dus bij de functionaris zijn en niet bij de Ondernemingskamer. Ten slotte is onbeslist gebleven of, en zo ja hoe, een noodzaakemissie zich verhoudt tot de eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM; dat betoog strandde in cassatie omdat het niet eerder was gevoerd en feitelijk onderzoek vergde (ECLI:NL:HR:2011:BO7067).

Rechtspraaklijn

1. 14 augustus 2001, Hoge Raad Stichting Belangen Werknemers en Gucci Holdings B.V./LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton S.A., Sofodiv S.A. en LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton Benelux B.V. (ECLI:NL:HR:2000:AA7245) Het onderzoek vormt de kern van het enquêterecht, zodat de Ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten wanbeleid mag aannemen en daaraan tweedefasevoorzieningen mag verbinden. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2000:AA7245
2. 12 november 2001, Hoge Raad FTS FAULT TOLERANT SYSTEMS 2000 B.V./SkyTech B.V., SkyGate Holding B.V., SkyGate B.V. (ECLI:NL:HR:2001:AD5138) De Ondernemingskamer mag voorlopige voorzieningen treffen die tijdelijk inbreuk maken op de geldende rechtsverhoudingen en tot onomkeerbare gevolgen kunnen leiden, mits de voorziening naar haar aard voorlopig is en een billijke afweging van de belangen van de betrokken partijen heeft plaatsgevonden. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2001:AD5138
3. 1 maart 2002, Hoge Raad Zwagerman Beheer (ECLI:NL:HR:2002:AD9857) Uit art. 2:8 BW vloeit voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten jegens de belangen van al haar aandeelhouders, waarbij de verhouding tussen minderheid en meerderheid die zorgvuldigheidsplicht kan verzwaren. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2002:AD9857
4. 14 december 2007, Hoge Raad Procureur-Generaal bij de Hoge Raad/Koninklijke DSM N.V. (ECLI:NL:HR:2007:BB3523) Voordat een onderzoek is gelast mag van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts terughoudend gebruik worden gemaakt en zijn voldoende zwaarwegende redenen vereist, waarbij steeds een billijke afweging van de belangen van betrokkenen moet plaatsvinden. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2007:BB3523
5. 11 februari 2010, Gerechtshof Amsterdam Stichting Continuïteit Inter Access Groep, Joannes Coenradus Maria Hovers, Roger Henri Ludovicus Maria van Boxtel, Dirk Marinus Sluimers, Leonardus Paulus Emile Maria van den Boom/Inter Access Groep B.V., Rabo Participaties B.V., Marigot Investissements N.V., Gerardus Hendrikus Willems (ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680) Is financiële versterking van de vennootschap dringend noodzakelijk en is geen minder vergaande voorziening voorhanden, dan kan de Ondernemingskamer het bestuur bij wijze van onmiddellijke voorziening machtigen tot uitgifte van aandelen aan de financier met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders.
6. 25 februari 2011, Hoge Raad Inter Access (ECLI:NL:HR:2011:BO7067) De Ondernemingskamer mag de regel van art. 2:206 lid 1 BW dat de algemene vergadering over uitgifte besluit opzijzetten met een onmiddellijke voorziening die het bestuur tot uitgifte machtigt, mits de noodzaak voldoende is gebleken en een billijke belangenafweging heeft plaatsgevonden. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2011:BO7067
7. 4 april 2014, Hoge Raad Cancun (ECLI:NL:HR:2014:797) Bestuurders moeten zich richten naar het vennootschappelijk belang, dat bij een joint venture mede wordt bepaald door de overeengekomen samenwerking, en hun zorgvuldigheidsplicht kan een bijzondere zorgplicht meebrengen jegens een aandeelhouder wiens belang verwatert of dreigt te verwateren. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2013:1826
8. 8 mei 2014 Delphi Bioscience (ECLI:NL:GHAMS:2014:1633) Houden aandeelhouders die zelf de noodzaak van financiering hebben onderschreven vervolgens de contractueel voorziene conversie tegen, dan rechtvaardigt dat voorlopige twijfel aan een juist beleid en een onmiddellijke voorziening die het bestuur tot uitgifte machtigt.
9. 10 juli 2014 Novero I (ECLI:NL:HR:2014:1651) Is het onderzoek gelast maar nog geen onderzoeker benoemd, dan geldt niet de eis van voldoende zwaarwegende redenen, en vindt de afweging van art. 2:349a lid 2 BW plaats tegen de achtergrond van art. 2:8 BW. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2014:293
10. 11 juli 2014, Hoge Raad Riamo Holdings GmbH/Arch Industries Holding B.V. (ECLI:NL:HR:2014:1652) De Ondernemingskamer mag iedere voorlopige voorziening treffen mits de noodzaak voldoende is gebleken, met name als een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn, terwijl het aan de benoemde tijdelijke functionaris en niet aan de Ondernemingskamer is te beoordelen welke maatregelen binnen de rechtspersoon worden getroffen. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2014:441
11. 25 juli 2018 Mocoffee (ECLI:NL:GHAMS:2018:2676) Een verstrekkende emissievoorziening wordt afgewezen als onvoldoende duidelijkheid bestaat over de financiële positie, niet is gebleken dat de emissie op de voorgestelde voorwaarden de enige mogelijkheid is en de uitgifteprijs niet met een waardering is onderbouwd.
12. 9 juli 2021 Culion (kort geding) (ECLI:NL:RBMNE:2021:2997) Ook buiten de enquêteprocedure kan medewerking aan noodzaakfinanciering in kort geding worden gevorderd wanneer sprake is van financiële nood, een besluitvormingsimpasse en het ontbreken van alternatieve financiering.
13. 7 juni 2022 Culion (ECLI:NL:GHARL:2022:4669) Een vordering tot noodzaakfinanciering is toewijsbaar indien financiële nood het voortbestaan van de vennootschap bedreigt, de besluitvorming in een impasse verkeert en reëel uitzicht op andere financiering ontbreekt, waarbij art. 2:8 BW meebrengt dat de blokkerende aandeelhouder tegen een objectief vastgestelde koers moet kunnen meedoen.
14. 22 september 2023, Hoge Raad NEDERLANDSE COÖPERATIEVE VERENIGING VAN MAKELAARS EN TAXATEURS IN ONROERENDE GOEDEREN NVM U.A./FundaBelang c.s., Funda, NVM Holding, STAK Funda (ECLI:NL:HR:2023:1283) De uitleg en toepassing van art. 2:8 BW kan worden beïnvloed door het bestaan van een organisatorisch verband van rechtspersonen, zodat ook het handelen van een middellijk aandeelhouder relevant kan zijn. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2023:360
15. 14 oktober 2025, Gerechtshof Amsterdam Nexperia Holding B.V. en Nexperia B.V./Nexperia Holding B.V. en Nexperia B.V. (ECLI:NL:GHAMS:2025:2752) In alle stadia van de enquêteprocedure moet een integrale afweging plaatsvinden van de belangen van de rechtspersoon en van alle belanghebbenden, en dat een voorziening tevens ingrijpt in de rechten van een in het buitenland gevestigde betrokkene staat daaraan niet in de weg.

Verwante leerstukken

• beperking-aandeelhoudersrechten
• stakeholdermodel
• bestuurdersaansprakelijkheid
• deadlock-aandeelhouders
• whoa-aandeelhoudersrechten