Conversie lening in aandelenkapitaal gerechtvaardigd bij dreigende discontinuïteit, tenzij redelijke alternatieven.

Rechtsvraag

Of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Inter Access Groep B.V. (IA Groep) en of onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen om de financiële continuïteit van IA Groep te waarborgen, met name door het toestaan van een aandelenemissie aan Rabo Participaties B.V. (Rapar) met uitsluiting van het voorkeursrecht van andere aandeelhouders.

Regel

• Artikel: 2:345. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt het recht van enquête, waarbij belanghebbenden een onderzoek kunnen verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon bij gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid.
• Artikel: 2:349a lid 2. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij een enquêteprocedure, zoals het tijdelijk wijzigen van bevoegdheden van organen van de rechtspersoon.
• Artikel: 2:8. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Bepaalt dat bij de uitoefening van rechten en nakoming van plichten de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen.
• Artikel: 6:258. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt de mogelijkheid om een overeenkomst te wijzigen of te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
• Artikel: 2:92. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitgifte van aandelen en de mogelijkheid om het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten.
• Artikel: 2:107a. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt de mogelijkheid om bij statutenwijziging af te wijken van de wettelijke vereisten voor besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals quorumvereisten.

Toepassing

• Artikel 2:345 BW: Regelt het recht van enquête, waarbij belanghebbenden een onderzoek kunnen verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon bij gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid. De Ondernemingskamer stelt vast dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep, gezien de financieel zorgwekkende omstandigheden, het negatieve eigen vermogen, en het gebrek aan eensgezindheid tussen aandeelhouders en financiers om noodzakelijke maatregelen te treffen. Dit rechtvaardigt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken (rechtsoverweging 3.6-3.7).
• Artikel 2:349a lid 2 BW: Regelt het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij een enquêteprocedure. De Ondernemingskamer oordeelt dat onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn om de financiële continuïteit van IA Groep te waarborgen. De voorgestelde conversie van de lening van Rapar in aandelenkapitaal wordt gezien als een adequate maatregel om de financiële nood te lenigen en een faillissement te voorkomen. De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe om het bestuur van IA Groep, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, toe te staan tot uitgifte van maximaal 74.000.000 aandelen aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van andere aandeelhouders (rechtsoverweging 3.9-3.11, 3.17).
• Artikel 2:8 BW: Bepaalt dat bij de uitoefening van rechten en nakoming van plichten de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen. De Ondernemingskamer overweegt dat de weigering van Marigot en Willemse om in te stemmen met de voorgestelde conversie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat dit het voortbestaan van IA Groep in gevaar brengt. Hun handelen wordt gezien als onredelijk, vooral gezien de financiële noodsituatie en het gebrek aan alternatieve oplossingen (rechtsoverweging 3.2, 3.14, 3.16).
• Artikel 6:258 BW: Regelt de mogelijkheid om een overeenkomst te wijzigen of te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. De Ondernemingskamer oordeelt dat het beroep van Marigot op de aandeelhoudersovereenkomst (AHO), waarin een meerderheidsbelang van Marigot is vastgelegd, onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:258 BW. De huidige financiële crisis van IA Groep en de weigering van Rapar om het alternatieve voorstel van Marigot te steunen, vormen onvoorziene omstandigheden die het beroep op de AHO onredelijk maken (rechtsoverweging 3.14).
• Artikel 2:92 BW: Regelt de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitgifte van aandelen en de mogelijkheid om het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten. De Ondernemingskamer bepaalt dat het bestuur van IA Groep, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 aandelen aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van andere aandeelhouders. Dit is noodzakelijk om de financiële continuïteit van IA Groep te waarborgen (rechtsoverweging 3.17).
• Artikel 2:107a BW: Regelt de mogelijkheid om bij statutenwijziging af te wijken van wettelijke vereisten voor besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer bepaalt dat, indien de emissie een verhoging van het maatschappelijk kapitaal noodzakelijk maakt, het bestuur van IA Groep een algemene vergadering van aandeelhouders kan bijeenroepen met een termijn van twee dagen, waarbij artikel 43 lid 1 van de statuten (quorumvereiste) buiten werking wordt gesteld. Dit is noodzakelijk om de statutenwijziging snel en effectief door te voeren (rechtsoverweging 3.17).

Conclusie

De Ondernemingskamer beslist dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep, waardoor een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken wordt bevolen. Daarnaast worden onmiddellijke voorzieningen getroffen, waaronder het toestaan van een aandelenemissie aan Rabo Participaties B.V. met uitsluiting van het voorkeursrecht van andere aandeelhouders, en het tijdelijk buiten werking stellen van het stemrecht van Marigot Investissements N.V. om de financiële continuïteit van IA Groep te waarborgen. De kosten van het geding worden gecompenseerd, zodat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Partijen en standpunten

• Eiser: Stichting Continuïteit Inter Access Groep, Joannes Coenradus Maria Hovers, Roger Henri Ludovicus Maria van Boxtel, Dirk Marinus Sluimers, Leonardus Paulus Emile Maria van den Boom
• Gedaagde: Inter Access Groep B.V., Rabo Participaties B.V., Marigot Investissements N.V., Gerardus Hendrikus Willems

Eisers stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Inter Access Groep B.V. (IA Groep) vanwege financiële problemen en wanbeheer door de voormalig bestuurder Willemse. Zij verzoeken een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep en het treffen van onmiddellijke voorzieningen, waaronder het mogelijk maken van een aandelenemissie aan Rabo Participaties B.V. (Rapar) met uitsluiting van het voorkeursrecht van andere aandeelhouders, om de financiële continuïteit van IA Groep te waarborgen.

IA Groep steunt het verzoek van eisers. Rapar steunt eveneens het verzoek en benadrukt dat zij als schuldeiser haar rechten mag uitoefenen. Marigot en Willemse verzetten zich tegen de voorgestelde aandelenemissie omdat deze in strijd zou zijn met de aandeelhoudersovereenkomst (AHO) die Marigot een meerderheidsbelang garandeert. Zij stellen dat de voorgestelde maatregelen onnodig vergaand zijn en dat redelijk overleg over alternatieve oplossingen moet plaatsvinden.

Wetsartikelen

• art. 2:2:345 BW
• art. 2:2:349a lid 2 BW
• art. 3:3:248 BW
• art. 3:3:251 BW
• art. 2:2:8 BW
• art. 6:6:258 BW

Tijdlijn

1. 00-00-0000 [1979] Inter Access B.V. (hierna: IA) wordt opgericht door Gerardus Hendrikus Willemsen (hierna: Willemse). IA houdt een ICT-onderneming in stand.
2. 00-00-0000 [1989] Syfact International B.V. (hierna: Syfact) wordt opgericht. Willemse houdt meer dan 90% van de aandelen en is bestuurder. Syfact ontwikkelt software ter detectie van fraude.
3. 17-02-2003 IA Groep, Rabo Participaties B.V. (hierna: Rapar) en Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) sluiten een Herstructureringsovereenkomst. Doel is herstructurering van de IA Groep, waarbij Willemse als CEO orde op zaken moet stellen. Op dezelfde datum wordt een aandeelhoudersovereenkomst (AHO) gesloten, waarin is bepaald dat Marigot te allen tijde een meerderheid van stemmen in de aandeelhoudersvergaderingen van IA Groep behoudt.
4. 10-09-2004 Rapar verstrekt aan IA Groep een rentedragende lening van €15.299.104,24 (hierna: Raparlening). IA Groep verpandt haar aandelen in IA aan Rapar als zekerheid. De lening moet per 31 december 2008 volledig zijn terugbetaald. Artikel 11 van de overeenkomst bepaalt dat IA Groep geen onttrekkingen mag plegen die de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar brengen.
5. 23-01-2004 De statuten van IA Groep worden voor het laatst gewijzigd. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt €750.000, verdeeld in 75 miljoen aandelen van €0,01 elk (40 miljoen aandelen A en 35 miljoen aandelen B).
6. 01-01-2009 Willemse stapt terug als bestuurder en CEO van IA Groep, maar blijft bestuurder van IA. M.W.J.M. de Meijer en C.H.J. van der Luijt worden bestuurders van IA Groep (respectievelijk CEO en CFO). Willemse blijft lid van de raad van commissarissen tot 30 oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009).
7. 07-04-2006 Tijdens een bespreking wordt met Willemse afgesproken dat de vordering van IA Groep op Syfact beperkt blijft tot €1,3 miljoen, mits Syfact solvabel is. Willemse garandeert betaling van €1 miljoen, maar deze toezegging wordt niet nagekomen. De schuld loopt op tot €2,6 miljoen per eind maart 2006.
8. 01-07-2007 De schuld van Syfact aan IA (€4,4 miljoen) wordt omgezet in een rentedragende lening. Syfact verpandt haar software en vorderingen op klanten als zekerheid aan IA.
9. 12-07-2007 ABN AMRO verstrekt Syfact een kredietfaciliteit van €1,5 miljoen. Willemse stelt zich persoonlijk borg en verpandt de vordering van IA op Syfact (inclusief zekerheden) aan ABN AMRO, zonder medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep.
10. 24-04-2009 In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep wordt het naderende faillissement van Syfact besproken. Willemse zegt toe een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk. Hij moet uiterlijk 30 juni 2009 een oplossing presenteren.
11. 28-04-2009 Syfact wordt failliet verklaard. ABN AMRO oefent haar pandrecht uit op de vordering van IA op Syfact. IA Groep lijdt een schade van €1,425 miljoen en moet haar vordering van €6,7 miljoen afboeken.
12. 01-07-2009 De raad van commissarissen van IA Groep informeert Willemse over de hersteloperatie 'Project Hercules', gericht op het vinden van een structurele oplossing voor de problemen van IA Groep. Willemse verklaart zich akkoord met de herstelacties van het bestuur.