WHOA en de inperking van aandeelhoudersrechten

Wettelijk kader

• art. 370 Fw Kernbepaling: de schuldenaar die zijn schulden niet zal kunnen blijven betalen kan zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders een akkoord aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten.

  Als een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan hij zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten en dat door de rechtbank overeenkomstig artikel 384 kan worden gehomologeerd. Als een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser als bedoeld in het eerste lid of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, is artikel 160 Fw van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het een akkoord betreft als bedoeld in artikel 372, eerste lid . De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar. Voldoet de derde een schuld van de schuldenaar of een deel daarvan, terwijl de schuldeiser voor die schuld of dat deel van de schuld op basis van het akkoord ook rechten aangeboden krijgt, dan gaan die rechten van rechtswege over op de derde indien en voor zover de schuldeiser als gevolg van de betaling van de derde en de op basis van het akkoord toegekende rechten, waarde zou ontvangen die het bedrag van zijn vordering, zoals deze bestond voor de homologatie van het akkoord, te boven gaat. Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt ter griffie van de rechtbank, alwaar deze gedurende uiterlijk één jaar zal blijven liggen. Is bij de door de schuldenaar gedreven onderneming krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan blijkt uit de startverklaring op welke wijze de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging over de start van de voorbereiding van een akkoord is geïnformeerd. De deponering geschiedt kosteloos. Nadat de schuldenaar het akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorlegt, kunnen zij de verklaring kosteloos inzien totdat de rechtbank heeft beslist op het verzoek, bedoeld in artikel 383, eerste lid , dan wel totdat het verslag, bedoeld in artikel 382 , is gedeponeerd en de schuldenaar daarin meedeelt dat hij een dergelijk verzoek niet zal indienen. Biedt de schuldenaar het akkoord aan in het kader van een openbare akkoordprocedure buiten faillissement, dan verzoekt hij zodra de rechter voor het eerst een beslissing heeft genomen op basis van deze afdeling, de griffier van de rechtbank Den Haag onverwijld in het register, bedoeld in de artikelen 19 en 19a , en in de Staatscourant melding te maken van de gegevens, bedoeld in artikel 24 van de in artikel 5, derde lid , genoemde verordening. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, heeft het bestuur voor het aanbieden van een akkoord als bedoeld in het eerste lid en de uitvoering van een akkoord dat overeenkomstig artikel 384 door de rechtbank is gehomologeerd geen instemming nodig van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding en, voor zover en voor zolang de volgende afwijkingen nodig zijn en zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders, zijn de artikelen 38 , 96 , 96a , 99 , 100 lid 1 , 107a en 108a en titel 5.3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek , alsmede artikel 5:25ka van de Wet op het financieel toezicht en eventuele statutaire bepalingen of tussen de rechtspersoon en haar aandeelhouders dan wel tussen twee of meer aandeelhouders onderling overeengekomen regelingen ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, niet van toepassing. Voor zover de uitvoering van een akkoord een besluit van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding vereist, treedt het akkoord dat overeenkomstig artikel 384 door de rechtbank is gehomologeerd daarvoor in de plaats. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 371 Fw Aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, die ook door een aandeelhouder of door de ondernemingsraad kan worden verzocht.

  Iedere schuldeiser, aandeelhouder of de krachtens wettelijke bepalingen bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kunnen bij de rechtbank een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige die aan de schuldeisers en aandeelhouders van een schuldenaar, of een aantal van hen, overeenkomstig deze afdeling een akkoord kan aanbieden. Ook de schuldenaar kan een dergelijk verzoek doen. In dit laatste geval is artikel 370, vijfde lid , van overeenkomstige toepassing. Wordt het verzoek toegewezen, dan kan de schuldenaar zolang de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige duurt geen akkoord aanbieden op basis van artikel 370, eerste lid. Wel kan hij een akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen met het verzoek dit aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen, waarna de herstructureringsdeskundige op een door hem nader te bepalen wijze en binnen een door hem te bepalen termijn tegemoet komt aan dit verzoek. Heeft de rechter nog niet eerder een beslissing genomen in het kader van deze afdeling, dan vermeldt de verzoeker, bedoeld in het eerste lid, in het verzoek voor welke procedure als bedoeld in artikel 369, zesde lid , hij kiest en welke redenen daaraan ten grondslag liggen. Het verzoek bevat dan ook zodanige gegevens dat de rechter kan beoordelen of hem rechtsmacht toekomt. Is het verzoek niet ingediend door de schuldenaar, dan stelt de rechtbank de schuldenaar op een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid zich uit te laten over de keuze voor één van de in artikel 369, zesde lid, genoemde procedures. In geval van een geschil hierover, beslist de rechtbank welke van de in artikel 369, zesde lid, genoemde procedures toepassing vindt. Artikel 370, vierde lid , is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in dat lid bedoelde verzoek in dit geval kan worden gedaan door de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar. Een verzoek als bedoeld in het eerste lid, wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370, eerste lid , tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt in ieder geval toegewezen als het is ingediend door de schuldenaar zelf. Dit geldt in beginsel ook als het verzoek wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers, met dien verstande dat in dat geval het vijftiende lid onverminderd van toepassing is. Wordt het verzoek toegewezen, dan wijst de rechtbank een herstructureringsdeskundige aan die adequaat is opgeleid en over de voor zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Is bij de door de schuldenaar gedreven onderneming krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan verbindt de rechtbank aan de aanwijzing als voorwaarde dat de herstructureringsdeskundige deze ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging zo spoedig mogelijk in kennis stelt van zijn aanwijzing. Bij de aanwijzing: houdt de rechtbank rekening met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en deskundigheid van de herstructureringsdeskundige; en hanteert de rechtbank een procedure en voorwaarden die duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn. De rechtbank kan één of meer deskundigen benoemen om een onderzoek in te stellen naar de vraag of sprake is van een toestand als bedoeld in het vorige lid. Artikel 378, zesde lid, eerste en vierde zin , en het zevende en achtste lid van dit artikel zijn dan van overeenkomstige toepassing. Over een verzoek als bedoeld in het eerste lid, beslist de rechtbank niet dan nadat zij de verzoeker, bedoeld in het eerste lid, de schuldenaar en de observator, bedoeld in artikel 380 , zo die is aangesteld, op een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven. Dit geldt ook voor de beslissingen, bedoeld in het tiende, twaalfde en dertiende lid. In de laatste drie gevallen roept de rechtbank ook de herstructureringsdeskundige op om te worden gehoord. De herstructureringsdeskundige voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit. De herstructureringsdeskundige is gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar waarvan hij kennisneming nodig acht voor een juiste vervulling van zijn taak. De schuldenaar of zijn bestuurders en de aandeelhouders en commissarissen zo die er zijn, alsmede degenen die in dienst zijn van de schuldenaar, zijn verplicht de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen als dit van hen wordt verlangd, op de wijze als daarbij is bepaald. Zij lichten de herstructureringsdeskundige eigener beweging in over feiten en omstandigheden waarvan zij weten of behoren te weten dat deze voor de herstructureringsdeskundige voor een juiste vervulling van zijn taak van belang zijn en verlenen alle medewerking die daarvoor nodig is. Behoudens in het kader van de toepassing van het in deze afdeling bepaalde, deelt de herstructureringsdeskundige de verkregen informatie niet met derden. De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige aan de hand van uitgangspunten waarin het belang van een efficiënte behandeling van de akkoordprocedure tot uitdrukking komt. Ook stelt de rechtbank een bedrag vast dat de werkzaamheden van herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten. Dit bedrag kan gedurende het proces door de rechtbank op verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd. Voor zover niet anders overeengekomen is, betaalt de schuldenaar deze kosten, met dien verstande dat als het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers, de schuldeisers de kosten dragen. De rechtbank kan ten behoeve hiervan aan de aanwijzing de voorwaarde verbinden van zekerheidstelling of bijschrijving van een voorschot op de rekening van de rechtbank. Wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gesteund door de meerderheid van de schuldeisers, dan vermeldt de verzoeker in het verzoek het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden geraadpleegd naar zijn oordeel ten hoogste mogen kosten en laat hij zich uit over de wijze waarop de schuldeisers deze kosten gaan dragen. De herstructureringsdeskundige is niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van de poging om overeenkomstig deze afdeling een akkoord tot stand te brengen, tenzij hem een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Zodra duidelijk wordt dat het niet mogelijk is om overeenkomstig deze afdeling een akkoord tot stand te brengen, stelt de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan op de hoogte en verzoekt hij om de intrekking van zijn aanwijzing. De aanwijzing eindigt van rechtswege zodra de rechtbank het akkoord overeenkomstig artikel 384 homologeert, tenzij de rechtbank bij haar homologatiebeslissing bepaalt dat deze nog met een door haar te bepalen termijn voortduurt. Daarnaast kan de rechtbank te allen tijde een herstructureringsdeskundige, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, ontslaan en door een ander vervangen, een en ander op verzoek van hemzelf of van één of meer schuldeisers dan wel ambtshalve. Heeft de rechtbank nog niet eerder een beslissing genomen in het kader van deze afdeling, en ontleent zij haar rechtsmacht aan de in artikel 5, derde lid , genoemde verordening, dan wordt in de aanwijzingsbeschikking vermeld of het een hoofdinsolventieprocedure dan wel een territoriale insolventieprocedure in de zin van de verordening betreft. Elke schuldeiser die niet al op basis van het vijfde lid in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken, kan gedurende acht dagen na de melding, bedoeld in artikel 370, vierde lid , daartegen in verzet komen op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de genoemde verordening. Heeft een verzoek als bedoeld in het eerste lid betrekking op een schuldenaar die een MKB-onderneming drijft of op een schuldenaar die behoort tot een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek die een MKB-onderneming drijft en is op het moment dat het verzoek wordt gedaan, niet al een verklaring als bedoeld in artikel 370, derde lid , ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, dan wijst de rechtbank dat verzoek alleen toe als de schuldenaar hiermee instemt. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, mogen de aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze belemmeren instemming te verlenen. Constateert de rechtbank dat het bestuur geen goede reden heeft voor de weigering om instemming te verlenen, dan kan zij bepalen dat haar beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 374 Fw Klassenindeling: schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld als hun rechten bij vereffening in faillissement of onder het akkoord zodanig verschillen dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.

  Schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld, als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die overeenkomstig Titel 10 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek , een andere wet of een daarop gebaseerde regeling dan wel een overeenkomst bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang hebben, in verschillende klassen ingedeeld. Concurrente schuldeisers worden tezamen in één of meer aparte klassen ingedeeld, als: deze schuldeisers op het moment dat het akkoord overeenkomstig artikel 381 ter stemming wordt voorgelegd, een rechtspersoon zijn als bedoeld in de artikelen 395a en 396 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een schuldeiser bij wie op dat moment vijftig of minder personen werkzaam zijn dan wel ten aanzien waarvan uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat er vijftig of minder personen werkzaam zijn met een vordering voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek , en aan deze schuldeisers op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden wordt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord een recht wordt aangeboden dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen. Schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek als bedoeld in artikel 278, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek worden enkel voor het deel van hun vordering waarvoor de voorrang geldt in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijk voorrang ingedeeld, tenzij hierdoor geen verandering ontstaat in de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd. Voor het overige deel van hun vordering worden deze schuldeisers ingedeeld in een klasse van schuldeisers zonder voorrang. Bij de bepaling van het deel van de vordering waarvoor de voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement volgens de wettelijke rangorde door deze schuldeiser op basis van zijn pand- of hypotheekrechten verkregen zou zijn.

• art. 375 Fw Informatieplicht: het akkoord bevat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een oordeel te vormen.

  Het akkoord bevat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor het plaatsvinden van de stemming, bedoeld in artikel 381 , een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord, waaronder: de naam van de schuldenaar en, als er geen sprake is van een aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, een elektronisch postadres waarop de schuldenaar bereikbaar is; voor zover van toepassing, de naam van de observator of van de herstructureringsdeskundige en een elektronisch postadres waarop de herstructureringsdeskundige bereikbaar is; voor zover van toepassing, de klassenindeling en de criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in één of meerdere klassen zijn ingedeeld; de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders; de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt; de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement; de bij de berekening van de waardes, bedoeld onder e en f, gehanteerde uitgangspunten en aannames; als het akkoord een toedeling van rechten aan de schuldeisers en aandeelhouders behelst: het moment of de momenten waarop de rechten zullen worden toebedeeld; voor zover van toepassing, de nieuwe financiering die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan en de redenen waarom dit nodig is, en een bepaalde transactie die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan en die hij bij de behandeling van het homologatieverzoek overeenkomstig artikel 384 door de rechtbank wil laten toetsen; de wijze waarop de schuldeisers en aandeelhouders nadere informatie over het akkoord kunnen verkrijgen; de procedure voor de stemming over het akkoord alsmede het moment waarop deze plaatsvindt dan wel waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht, en voor zover van toepassing, de wijze waarop de bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging overeenkomstig artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden gevraagd is of nog gevraagd zal worden advies uit te brengen. Aan het akkoord worden gehecht: een door behoorlijke bescheiden gestaafde staat van alle baten en lasten, en een lijst waarop: de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij naam worden genoemd of, als dit niet mogelijk is, de schuldeisers of aandeelhouders onder verwijzing naar één of meer categorieën worden vermeld; het bedrag van hun vordering of het nominale bedrag van hun aandeel wordt gemeld, en, indien van toepassing, wordt meegedeeld in hoeverre dat bedrag wordt betwist alsmede voor welk bedrag de schuldeiser of de aandeelhouder tot de stemming wordt toegelaten, en wordt meegedeeld in welke klasse of klassen zij zijn ingedeeld. voor zover van toepassing, een opgave van schuldeisers of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen, bij naam of, als dit niet mogelijk is, onder verwijzing naar één of meer categorieën, alsmede een toelichting waarom zij niet worden meegenomen in het akkoord; informatie over de financiële positie van de schuldenaar, en een beschrijving van: de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen; welke pogingen zijn ondernomen om deze problemen op te lossen; de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord en voor zover van toepassing, de gevolgen van die maatregelen voor de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers; de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing en de noodzakelijke voorwaarden die hiervoor vervuld moeten zijn, en hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren; voor zover van toepassing, een schriftelijke verklaring inhoudende welke zwaarwegende grond aanwezig is waardoor de concurrente schuldeisers, bedoeld in artikel 374, tweede lid , op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden krijgen die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord een recht aangeboden krijgen dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald welke informatie verder in het akkoord of in de daaraan te hechten bescheiden wordt opgenomen en op welke wijze deze informatie wordt verstrekt, alsmede kan worden voorzien in een standaardformulier. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 378 Fw Aspectenverzoek waarmee vooraf duidelijkheid kan worden gevraagd over knelpunten, waaronder de klassenindeling en de positie van de aandeelhouders.

  Voordat het akkoord overeenkomstig artikel 381, eerste lid , ter stemming is voorgelegd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, bedoeld in artikel 371 , zo die is aangewezen, de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord overeenkomstig deze afdeling, waaronder: de inhoud van de informatie die in het akkoord of in de daaraan gehechte bescheiden is opgenomen, als ook de door de schuldenaar gehanteerde waardes en uitgangspunten en aannames, bedoeld in artikel 375, eerste lid, onderdelen e tot en met g ; de klassenindeling; de toelating tot de stemming van een schuldeiser of aandeelhouder; de procedure voor de stemming en binnen welke termijn nadat het akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders is voorgelegd of hen is meegedeeld hoe zij daarvan kennis kunnen nemen, de stemming redelijkerwijs zou mogen plaatsvinden; of, als alle klassen instemmen met het akkoord, een afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 384, tweede en derde lid , alsnog aan de homologatie van het akkoord in de weg zou staan; of, als niet alle klassen instemmen met het akkoord, een afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 384, tweede, derde en vierde lid , aan de homologatie van het akkoord in de weg zou staan, en of, als de schuldenaar een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 383, tweede lid , het bestuur zonder goede reden weigert instemming te verlenen voor de indiening van het homologatieverzoek. Artikel 371, tweede lid, eerste, tweede en vijfde zin , is van overeenkomstige toepassing. De rechtbank behandelt de verzoeken die overeenkomstig het eerste lid aan haar worden gedaan zoveel mogelijk gezamenlijk en doet deze zoveel mogelijk op één zitting af. Wordt de rechter op grond van het eerste lid verzocht zich uit te laten over de toelating van een schuldeiser of aandeelhouder tot de stemming of over de hoogte van het bedrag van de vordering van een stemgerechtigde schuldeiser dan wel het nominale bedrag van het aandeel van een stemgerechtigde aandeelhouder, dan bepaalt de rechtbank of en tot welk bedrag, deze schuldeiser of aandeelhouder tot de stemming over het akkoord wordt toegelaten. Artikel 147 is van overeenkomstige toepassing. Wordt de rechter op grond van het eerste lid, onderdeel g, verzocht zich uit te laten over de weigering van het bestuur om de daar bedoelde instemming te verlenen en constateert hij dat het bestuur daarvoor geen goede reden heeft, dan kan de rechter op verzoek van de herstructureringsdeskundige bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur. Als zij dit nodig acht in het kader van een door haar te nemen beslissing, kan de rechtbank één of meer deskundigen benoemen om binnen een door haar te bepalen termijn, die zo nodig kan worden verlengd, een onderzoek in te stellen en een beredeneerd verslag van bevindingen uit te brengen. De deskundigen leggen hun verslag neder ter griffie van de rechtbank, ter inzage van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Artikel 371, zevende en achtste lid , zijn van overeenkomstige toepassing. De rechtbank kan te allen tijde een deskundige, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, ontslaan en door een ander vervangen, een en ander op verzoek van hemzelf of ambtshalve. Als informatie ontbreekt om de gevraagde beslissing te kunnen geven, kan de rechtbank de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een redelijke termijn gunnen om de ontbrekende gegevens te verstrekken, alvorens zij een beslissing neemt als bedoeld in het eerste en vierde lid. De rechtbank beslist niet als bedoeld in het eerste en vierde lid dan nadat zij de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, de observator, bedoeld in artikel 380 , zo die is aangesteld, en de schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks geraakt worden door de beslissing op een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven. Wordt de rechter gevraagd om een beslissing te nemen als bedoeld in het vierde lid, dan is de vorige zin in ieder geval van toepassing op de schuldeiser of aandeelhouder, bedoeld in dat lid. Beslissingen van de rechtbank op grond van dit artikel zijn slechts bindend voor die schuldeisers en aandeelhouders die op grond van het vorige lid door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven. Artikel 371, veertiende lid , is van overeenkomstige toepassing. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 381 Fw Stemming: stemgerechtigd zijn schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd; bij een aandeelhoudersklasse ziet de tweederdemeerderheid op het geplaatste kapitaal.

  De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, bedoeld in artikel 371 , zo die is aangewezen, legt het akkoord gedurende een redelijke termijn die in ieder geval niet korter is dan acht dagen, voor het plaatsvinden van de stemming voor aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders of bericht hen hoe zij daarvan kennis kunnen nemen, zodat zij hierover een geïnformeerd oordeel kunnen vormen. Stemgerechtigd zijn schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. Biedt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een akkoord aan dat mede betrekking heeft op vorderingsrechten waarvoor geldt dat het economisch belang geheel of in overwegende mate ligt bij een ander dan de schuldeiser en waardoor die ander zich in een positie bevindt die, gegeven de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs gelijkgesteld moet worden met die van een schuldeiser als bedoeld in het tweede lid, dan kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige deze ander in plaats van de schuldeiser uitnodigen naar eigen inzicht over het akkoord te stemmen. In dat geval is het in deze afdeling ten aanzien van de schuldeiser bepaalde van toepassing op de ander. Biedt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een akkoord aan dat mede betrekking heeft op aandelen ten aanzien waarvan certificaten zijn uitgegeven, dan kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, de certificaathouder, in plaats van de aandeelhouder, uitnodigen om naar eigen inzicht over het akkoord te stemmen. In dat geval is het in deze afdeling ten aanzien van de aandeelhouder bepaalde van toepassing op de certificaathouders. Hetzelfde geldt voor vruchtgebruikers. De stemming over het akkoord geschiedt per klasse van schuldeisers of aandeelhouders, overeenkomstig de in artikel 375, eerste lid, onderdeel k , gegeven informatie, in een fysieke of door middel van een elektronisch communicatiemiddel te houden vergadering of schriftelijk. Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht. Een klasse van aandeelhouders heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van aandeelhouders die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen die klasse een stem hebben uitgebracht. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 383 Fw Homologatieverzoek, en in lid 9 de klachtplicht: wie niet binnen bekwame tijd protesteert kan zich niet meer op een afwijzingsgrond beroepen.

  Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, bedoeld in artikel 371 , zo die is aangewezen, de rechtbank schriftelijk verzoeken om homologatie van het akkoord. Als het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan, dient die ene klasse, bedoeld in de vorige zin, te bestaan uit schuldeisers die vallen binnen deze categorie schuldeisers. Is het akkoord door de schuldenaar voorbereid en overeenkomstig artikel 371, eerste lid, vijfde zin , door de herstructureringsdeskundige ter stemming aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorgelegd, dan kan de schuldenaar zelf geen homologatieverzoek indienen, maar doet de herstructureringsdeskundige dit op verzoek van de schuldenaar of op zijn eigen initiatief. De herstructureringsdeskundige kan alleen met instemming van de schuldenaar een homologatieverzoek indienen als: niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, en de schuldenaar of de groep, bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek , waartoe de schuldenaar behoort, een MKB-onderneming drijft. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, mogen de aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze belemmeren instemming te verlenen. Artikel 371, tweede lid, eerste, tweede en vijfde zin , is van overeenkomstige toepassing. De rechtbank bepaalt zo spoedig mogelijk bij beschikking de zitting waarop zij de homologatie behandelt. Heeft de schuldenaar een verzoek ingediend tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd en heeft de rechtbank nog geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 aangewezen of een observator als bedoeld in artikel 380 aangesteld, dan stelt de rechtbank bij dezelfde beschikking alsnog een observator aan. Van de beschikking, bedoeld in het vierde lid, geeft de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige onverwijld schriftelijk kennis aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. De zitting wordt ten minste acht en ten hoogste veertien dagen nadat het homologatieverzoek is ingediend en het verslag, bedoeld in artikel 382 , ter griffie ter inzage is gelegd, gehouden. Als de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de mogelijkheid wil gebruiken om een overeenkomst overeenkomstig artikel 373, eerste lid , eenzijdig op te zeggen, dan omvat het homologatieverzoek tevens een verzoek om toestemming voor die opzegging. Tot aan de dag van de zitting, bedoeld in het vierde lid, kunnen stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij de rechtbank een met redenen omkleed schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek. Tot dat moment kan ook de wederpartij bij de overeenkomst, bedoeld in het vorige lid, een met redenen omkleed schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het verzoek tot verlening van toestemming voor de opzegging, bedoeld in dat lid. Een schuldeiser, aandeelhouder of wederpartij als bedoeld in het vorige lid kan geen beroep doen op een afwijzingsgrond, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, terzake heeft geprotesteerd. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 384 Fw Afwijzingsgronden bij homologatie, waaronder het no creditor worse off beginsel en de prioriteitsregel.

  Heeft de rechtbank rechtsmacht om het verzoek tot homologatie van het akkoord in behandeling te nemen, dan geeft zij zo spoedig mogelijk haar met redenen omkleed vonnis waarbij zij dit verzoek en, indien aan de orde, een verzoek om toestemming voor de opzegging van een overeenkomst als bedoeld in artikel 383, zevende lid , toewijst, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden, bedoeld in het tweede tot en met het vijfde lid, voordoet. Heeft de herstructureringsdeskundige, bedoeld in artikel 371 , overeenkomstig artikel 383, eerste lid, derde zin , naast een homologatieverzoek dat betrekking heeft op een akkoord dat hij zelf heeft voorbereid, ook een homologatieverzoek ingediend voor een akkoord dat door de schuldenaar is voorbereid, dan beoordeelt de rechtbank eerst het homologatieverzoek voor het laatstgenoemde akkoord, tenzij de herstructureringsdeskundige een door de schuldenaar ondersteund verzoek indient tot behandeling van de verzoeken in omgekeerde volgorde of alleen voor het eerstgenoemde akkoord geldt dat alle klassen daarmee hebben ingestemd. Pas als blijkt dat dit homologatieverzoek moet worden afgewezen, behandelt de rechtbank het tweede homologatieverzoek. De rechtbank wijst een verzoek tot homologatie van het akkoord af als: van een toestand als bedoeld in artikel 370, eerste lid , geen sprake is; de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige niet jegens alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders heeft voldaan aan de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 381, eerste lid , en 383, vijfde lid , tenzij de desbetreffende schuldeisers en aandeelhouders verklaren het akkoord te aanvaarden; het akkoord of de daaraan gehechte bescheiden niet alle in artikel 375 voorgeschreven informatie omvatten, de klasseindeling niet voldoet aan de eisen van artikel 374 of de procedure voor de stemming niet voldeed aan artikel 381 , tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden; een schuldeiser of de aandeelhouder voor een ander bedrag tot de stemming over het akkoord had moeten worden toegelaten, tenzij die beslissing niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden; de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd; in het akkoord overeenkomstig artikel 375, eerste lid, onderdeel i , is opgenomen dat de schuldenaar: een nieuwe financiering aan wil gaan, terwijl redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad, of een bepaalde transactie aan wil gaan, terwijl redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad; het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt; het loon en de verschotten van de door de rechtbank ingevolge respectievelijk de artikelen 371 , 378, zesde lid , en 380 aangewezen of aangestelde herstructureringsdeskundige, deskundige of observator niet zijn gestort of daarvoor geen zekerheid is gesteld, of er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten. Op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd of die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, kan de rechtbank een verzoek tot homologatie van een akkoord, afwijzen als summierlijk blijkt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement. Op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd en zijn ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd of die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten en in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd hadden moeten worden ingedeeld, wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, af als: bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, aan een klasse van schuldeisers als bedoeld in artikel 374, tweede lid , een uitkering in geld wordt aangeboden die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord een recht aangeboden zal worden dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen, terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond; bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd wordt afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar overeenkomstig Titel 10 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek , een andere wet of een daarop gebaseerde regeling, dan wel een contractuele regeling, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de genoemde schuldeisers of aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad; de genoemde schuldeisers, niet zijnde schuldeisers als bedoeld in onderdeel d, op basis van het akkoord niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen, of het schuldeisers betreft met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek als bedoeld in artikel 278, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering hebben verstrekt en op basis van het akkoord in het kader van een wijziging van hun rechten, aandelen of certificaten hiervan aangeboden krijgen en daarnaast niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in een andere vorm. Op verzoek van de wederpartij bij de overeenkomst wijst de rechtbank het verzoek om toestemming voor de opzegging van een overeenkomst, bedoeld in artikel 383, zevende lid , af op de grond bedoeld in het tweede lid, onder a. Artikel 378, zesde lid , is van overeenkomstige toepassing. De rechtbank beslist niet als bedoeld in het eerste lid dan nadat zij de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, de observator, bedoeld in artikel 380 , zo die is aangesteld, en de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders, dan wel de wederpartij, zo die een verzoek tot afwijzing van het verzoek tot homologatie van het akkoord of tot verlening van toestemming voor de opzegging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 383, achtste lid , hebben ingediend, op een door haar nader te bepalen wijze in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven. Artikel 371 , veertiende lid, is van overeenkomstige toepassing. Artikel IV van Stb. 2022/491 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

• art. 2:206 BW De vennootschapsrechtelijke hoofdregel dat de algemene vergadering over uitgifte van aandelen besluit, die bij een gehomologeerd akkoord opzij wordt gezet.

  De vennootschap kan slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen. De algemene vergadering kan haar bevoegdheid hiertoe overdragen aan een ander orgaan en kan deze overdracht herroepen. Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, maar is niet van toepassing op het uitgeven van aandelen aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent.

• art. 2:349a BW Onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer, de alternatieve route om een aandeelhouder te passeren bij een financieringsimpasse.

  De ondernemingskamer behandelt het verzoek met de meeste spoed. In afwijking van artikel 282 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere belanghebbende een verweerschrift indienen tot een door de ondernemingskamer bepaald tijdstip voorafgaand aan de aanvang van de behandeling. De verzoekers en de rechtspersoon verschijnen hetzij bij advocaat, hetzij bijgestaan door hun advocaten. Alvorens te beslissen kan de ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen horen. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345 . Artikel III van Stb. 2012/274 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.

Wettelijk kader

De WHOA, afdeling IV.2 van de Faillissementswet, voorziet in een dwangakkoord buiten faillissement. De regeling beoogt te bevorderen dat levensvatbare bedrijven in financiële moeilijkheden hun schulden kunnen herstructureren zonder dat een schuldeiser op onredelijke gronden kan dwarsliggen. Een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten (art. 370 lid 1 Fw).

Dat de aandeelhouder in die zin naast de schuldeiser staat, is geen bijvangst maar een ontwerpkeuze. De wetgever noemt de debt for equity swap uitdrukkelijk als voorbeeld van een wijziging van rechten: een gedeelte van een vordering wordt omgezet in een aandelenbelang en dus ook in zeggenschap, terwijl het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwateren (ECLI:NL:HR:2024:1533). Consequent daarmee worden schuldeisers en aandeelhouders in klassen ingedeeld als hun posities niet vergelijkbaar zijn (art. 374 Fw), stemmen zij per klasse (art. 381 Fw), en geldt voor instemming door een aandeelhoudersklasse dat de vereiste tweederdemeerderheid betrekking heeft op het geplaatste kapitaal.

De aandeelhouder is bovendien niet uitsluitend lijdend voorwerp. Hij kan zelf de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, net als iedere schuldeiser en de ondernemingsraad (art. 371 Fw). Hij heeft recht op alle informatie die hij nodig heeft om zich een geïnformeerd oordeel te vormen (art. 375 Fw), en knelpunten kunnen vooraf aan de rechtbank worden voorgelegd in een aspectenverzoek (art. 378 Fw). Tegen het homologatievonnis staat echter geen rechtsmiddel open.

Wanneer is een aandeelhouder stemgerechtigd

De sleutel staat in art. 381 Fw: stemgerechtigd zijn schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. Dat is geen formaliteit maar een filter dat in beide richtingen werkt. Wijzigt het akkoord de rechten van de aandeelhouder, dan moet hij worden toegelaten tot de stemming en in een klasse worden ingedeeld. Laat het akkoord zijn rechten ongemoeid, dan is er geen grond hem in de stemming en de klassenindeling te betrekken.

Dat laatste is geen theoretisch geval. In een aspectenverzoek oordeelde de rechtbank dat de door de herstructureringsdeskundige beoogde wijzigingen van aandeelhoudersrechten in dat geval niet mogelijk waren, en verbond daaraan de consequentie dat het akkoord dus niet voorzag in een wijziging van de bestaande rechten van de aandeelhouder, zodat er op dat moment geen grond was de aandeelhouder in de stemming en de klassenindeling te betrekken (ECLI:NL:RBAMS:2021:6521). De vraag of een aandeelhouder mag meestemmen is daarmee afhankelijk van de inhoud van het akkoord, en niet omgekeerd.

Voor de praktijk betekent dit dat de klassenindeling en de stemgerechtigdheid van aandeelhouders bij uitstek onderwerpen zijn om vooraf te laten toetsen. Het aspectenverzoek van art. 378 Fw leent zich daarvoor, maar niet onbeperkt: de rechtbank geeft alleen op voorhand een oordeel indien aannemelijk is dat een concreet geschil rijst dat relevant is voor het stemproces of de homologatie, en niet over algemene vragen zonder voorzienbaar geschilpunt (ECLI:NL:RBGEL:2022:5945).

Klassenindeling en de waarde die aandeelhouders toekomt

Wat een aandeelhouder onder een akkoord toekomt, wordt bepaald door twee waarderingen: de liquidatiewaarde, dus wat er bij vereffening in faillissement zou zijn, en de reorganisatiewaarde, dus wat met het akkoord kan worden gerealiseerd. Aandeelhouders staan onderaan in de rangorde, zodat zij pas aan bod komen als beide waarden hoog genoeg zijn om na volledige voldoening van de schuldeisers nog iets over te laten.

Dat maakt de aandelen in de typische WHOA-situatie waardeloos. Een aandeelhouder die zich verzet tegen een akkoord waarin hem niets wordt toebedeeld en die een vergoeding voor zijn aandelen verlangt, miskent daarmee zijn positie als houder van aandelen onder water: er bestaat dan juist geen rechtvaardiging om ten gunste van hem van de prioriteitsregel af te wijken (het standpunt dat in ECLI:NL:RBDHA:2022:1450 tegen de betrokken aandeelhouder werd ingenomen).

De redenering werkt echter ook in het voordeel van de aandeelhouder. Is de reorganisatiewaarde zo hoog dat wat aan een schuldeiser wordt aangeboden neerkomt op volledige betaling van zijn vordering, dan zou het daarnaast toedelen van meer of andere rechten ten koste van de aandeelhouders tot overbedeling van die schuldeiser leiden, en zijn de beoogde wijzigingen van aandeelhoudersrechten om die reden niet mogelijk (ECLI:NL:RBAMS:2021:6521). De aandeelhouder die zijn positie wil verdedigen, voert dus in de eerste plaats een waarderingsdiscussie en pas in de tweede plaats een vennootschapsrechtelijke.

De klassenindeling zelf is daarbij niet vrijblijvend. Waar onvoldoende duidelijkheid bestaat over de gekozen klassenindeling, over de invloed die een betrokkene daardoor op de uitkomst van de stemming krijgt en over de positie van de betrokkene en het bestuur na uitvoering van het akkoord, kan de homologatie op die gronden in samenhang worden geweigerd (ECLI:NL:RBMNE:2021:5531).

Bescherming bij homologatie

Bij de homologatie gelden twee waarborgen die ook voor aandeelhouders zijn geschreven. De eerste is het no creditor worse off beginsel: uitgangspunt van de regeling is dat een schuldeiser of aandeelhouder door een dwangakkoord niet slechter af is dan bij een faillissement van de schuldenaar, en de rechtbank kan een homologatieverzoek afwijzen als een schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord slechter af is dan bij vereffening van het vermogen in faillissement (art. 384 lid 3 Fw). De tweede is de prioriteitsregel: bij de verdeling van de waarde die met het dwangakkoord wordt gerealiseerd kan niet ten nadele van een klasse die niet heeft ingestemd worden afgeweken van de wettelijke of contractuele rangorde bij verhaal, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers of aandeelhouders door de afwijking niet in hun belang worden geschaad (art. 384 lid 4, onder b, Fw). Beide zijn ontleend aan ECLI:NL:HR:2024:1533.

Het stelsel van afwijzingsgronden is daarbij tweeledig. Het homologatieverzoek wordt toegewezen tenzij blijkt dat zich een van de in art. 384 lid 2 Fw genoemde gronden voordoet, die de rechtbank ambtshalve toetst, of een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder met succes een beroep doet op een van de gronden van de leden 3 en 4 (ECLI:NL:RBAMS:2022:886). Dat onderscheid is voor de aandeelhouder cruciaal: de waarborgen die hem het meest aangaan, moet hij zelf inroepen.

Daarnaast gelden procedurele eisen die de informatiepositie beschermen. De stemtermijn moet redelijk zijn, en het is in beginsel alleen gerechtvaardigd de wettelijke minimumtermijn van acht dagen te hanteren als sprake is van urgente belangen, wat de schuldenaar aannemelijk moet maken (ECLI:NL:RBOVE:2024:5600).

Wat de aandeelhouder kan doen, en wanneer hij te laat is

De aandeelhouder die het niet eens is met een akkoord heeft in beginsel drie momenten: het aspectenverzoek vooraf, de stemming, en het afwijzingsverzoek bij de homologatie. Wie die momenten laat passeren, staat met lege handen.

De hardste les zit in de klachtplicht van art. 383 lid 9 Fw: wie zich niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van een afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de schuldenaar daarover heeft beklaagd, kan zich op die grond niet meer beroepen. De bepaling is bedoeld om degene die een akkoord aanbiedt in staat te stellen een oplossing te vinden voor tijdig kenbaar gemaakte bezwaren, bijvoorbeeld door aanpassing van het akkoord of door de rechtbank om een oordeel te vragen. Een aandeelhouder die maanden eerder een concept had ontvangen, vervolgens niet reageerde, niet stemde en pas na indiening van het homologatieverzoek zijn bezwaren op tafel legde, was daarmee te laat, ook al waren zijn bezwaren inhoudelijk niet nieuw voor de wederpartij; het niet uitbrengen van een stem wekte bovendien de indruk dat hij zijn eerdere bezwaren niet handhaafde (ECLI:NL:RBDHA:2022:1450).

Ook het inschakelen van een herstructureringsdeskundige is geen vrijbrief. Het doel van die aanwijzing is de slaagkans van een akkoord te vergroten, niet het verkrijgen van meer informatie of een andere waardering, en het verzoek mag niet worden gebruikt om een vergevorderd herstructureringsproces te verstoren teneinde een betere onderhandelingspositie te verkrijgen. Bij de belangenafweging kijkt de rechtbank onder meer naar de fase van de procedure en de steun die het akkoord heeft; een waarderingsgeschil kan bij de homologatie aan de orde komen, waar de procedure voldoende waarborgen biedt tegen gebrekkige informatie (ECLI:NL:RBAMS:2023:4153). Aan de voorkant van het traject geldt overigens dat ook de afkoelingsperiode niet vanzelf spreekt: de schuldenaar moet deugdelijk en concreet onderbouwen met welke middelen hij binnen de toegezegde termijn een akkoord kan aanbieden (ECLI:NL:RBAMS:2021:84).

Verhouding tot het vennootschapsrecht

De WHOA snijdt dwars door de vennootschapsrechtelijke bevoegdheidsverdeling heen. Buiten insolventie besluit de algemene vergadering over uitgifte van aandelen, voor zover de statuten geen ander orgaan aanwijzen (art. 2:206 BW), en heeft iedere aandeelhouder in beginsel een voorkeursrecht. Een gehomologeerd akkoord dat een debt for equity swap bevat, realiseert precies wat de algemene vergadering langs die weg zou kunnen tegenhouden.

Het contrast met de vennootschapsrechtelijke route is instructief. Ook de Ondernemingskamer kan bij een financieringsimpasse de emissiebevoegdheid van de algemene vergadering opzijzetten en het bestuur machtigen tot uitgifte met terzijdestelling van het voorkeursrecht, maar zij doet dat bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, met als eisen dat de noodzaak voldoende is gebleken en dat een billijke afweging van de belangen van de betrokken partijen heeft plaatsgevonden (ECLI:NL:HR:2011:BO7067). De WHOA werkt anders: geen belangenafweging per geval maar een stelsel van klassen, meerderheden en waarderingsdrempels, en geen voorlopige maar een definitieve wijziging. Dat maakt de keuze tussen beide routes een strategische, waarbij het beschikbare bewijs over de waarde van de onderneming vaak doorslaggevend is.

De grens van art. 370 lid 1 Fw is daarbij niet onbeperkt. De bepaling ziet op wijziging van het recht van een schuldeiser of aandeelhouder om nakoming van de op de schuldenaar rustende verplichtingen af te dwingen. Wat daarbuiten valt, moet langs een andere weg, zoals de afzonderlijke regeling voor wijziging en beëindiging van lopende overeenkomsten van art. 373 Fw (ECLI:NL:HR:2024:1533).

Open vragen

De belangrijkste open vraag is uitdrukkelijk opengelaten. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat de beoogde wijzigingen van aandeelhoudersrechten in dat concrete geval niet mogelijk waren omdat zij tot overbedeling van een schuldeiser zouden leiden, overwoog zij dat de vraag in algemene zin of wijziging van de zeggenschapsrechten van aandeelhouders via een WHOA-akkoord mogelijk is, daarom geen beantwoording behoefde (ECLI:NL:RBAMS:2021:6521). Dat onderscheid tussen vermogensrechten en zeggenschapsrechten is voor de praktijk wezenlijk: een akkoord dat aandeelhouders financieel niets ontneemt maar wel hun statutaire zeggenschap herschikt, laat zich moeilijk inpassen in een stelsel dat is opgebouwd rond rangorde en waarde.

Een tweede vraag betreft de waarderingsdiscussie zelf. De rechtspraak verwijst waarderingsgeschillen naar de homologatiezitting, maar tegen het homologatievonnis staat geen rechtsmiddel open, terwijl de uitkomst voor de aandeelhouder onomkeerbaar is. De combinatie van een korte stemtermijn, een strenge klachtplicht en een eenmalige beoordeling legt een zware last op de aandeelhouder die de waardering wil betwisten.

Een derde vraag is de samenloop met het vennootschapsrecht. Een aandeelhouder die meent dat het bestuur de vennootschap doelbewust naar een akkoord heeft gestuurd om hem te laten verwateren, is voor die klacht aangewezen op het enquêterecht of op een aansprakelijkheidsvordering, en niet op de WHOA-procedure zelf. Hoe die twee sporen zich verhouden wanneer zij gelijktijdig lopen, is nog niet uitgekristalliseerd.

Rechtspraaklijn

1. 25 februari 2011, Hoge Raad Inter Access (ECLI:NL:HR:2011:BO7067) Buiten insolventie kan de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening de emissiebevoegdheid van de algemene vergadering opzijzetten en het bestuur machtigen tot uitgifte met terzijdestelling van het voorkeursrecht, mits de noodzaak is gebleken en de belangen billijk zijn afgewogen. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2011:BO7067
2. 15 januari 2021 Eerste afkoelingsperiode onder de WHOA (ECLI:NL:RBAMS:2021:84) Voor een afkoelingsperiode moet de schuldenaar een startverklaring hebben gedeponeerd en deugdelijk en concreet onderbouwen met welke middelen hij binnen de toegezegde termijn een akkoord kan aanbieden.
3. 2 september 2021 Aspectenbeschikking aandeelhoudersrechten (ECLI:NL:RBAMS:2021:6521) Wijzigingen van aandeelhoudersrechten zijn niet mogelijk als zij, gegeven de reorganisatiewaarde, tot overbedeling van een schuldeiser zouden leiden, en wijzigt het akkoord de rechten van de aandeelhouder niet, dan bestaat geen grond hem in de stemming en de klassenindeling te betrekken.
4. 10 november 2021 Afwijzing wegens informatiegebrek (ECLI:NL:RBMNE:2021:5531) Onvoldoende duidelijkheid over de klassenindeling, over de invloed die een betrokkene daardoor op de uitkomst van de stemming krijgt en over de posities na uitvoering van het akkoord kan in samenhang tot weigering van de homologatie leiden.
5. 25 februari 2022 ADO Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:1450) Een aandeelhouder die een concept akkoord ruim tevoren ontving, niet reageerde, niet stemde en pas na indiening van het homologatieverzoek bezwaar maakte, heeft niet binnen bekwame tijd geprotesteerd en kan zich niet meer op afwijzingsgronden beroepen.
6. 28 februari 2022, Rechtbank Amsterdam Homologatie en afwijzingsgronden (ECLI:NL:RBAMS:2022:886) Het homologatieverzoek wordt toegewezen tenzij zich een van de ambtshalve te toetsen gronden van art. 384 lid 2 Fw voordoet of een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder met succes een beroep doet op een grond uit de leden 3 en 4.
7. 19 oktober 2022 Aspectenverzoek klassenindeling (ECLI:NL:RBGEL:2022:5945) De rechtbank geeft in een aspectenverzoek alleen op voorhand een oordeel als aannemelijk is dat een concreet geschil rijst dat relevant is voor het stemproces of de homologatie, en niet over algemene vragen zonder voorzienbaar geschilpunt.
8. 7 juni 2023 Steinhoff (ECLI:NL:RBAMS:2023:4153) Aanwijzing van een herstructureringsdeskundige dient om de slaagkans van een akkoord te vergroten en niet om meer informatie of een andere waardering te verkrijgen, en het verzoek mag niet worden gebruikt om een vergevorderd proces te verstoren voor een betere onderhandelingspositie.
9. 8 oktober 2024 Stemtermijn (ECLI:NL:RBOVE:2024:5600) De stemtermijn moet redelijk zijn en het is in beginsel alleen gerechtvaardigd de wettelijke minimumtermijn van acht dagen te hanteren als sprake is van urgente belangen, die de schuldenaar aannemelijk moet maken.
10. 25 oktober 2024, Hoge Raad Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden/Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:HR:2024:1533) Een akkoord kan de rechten van schuldeisers en aandeelhouders wijzigen, waaronder via een debt for equity swap die het belang en de zeggenschap van bestaande aandeelhouders doet verwateren, binnen de grenzen van het no creditor worse off beginsel en de prioriteitsregel. Conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2024:346

Verwante leerstukken

• noodzaakfinanciering
• beperking-aandeelhoudersrechten
• deadlock-aandeelhouders
• bestuurdersaansprakelijkheid