Verzoek afkoelingsperiode en machtiging ex artikel 42a Fw afgewezen wegens onvoldoende aannemelijkheid WHOA-toestand.

Rechtsvraag

Of de rechtbank een afkoelingsperiode moet afkondigen en de beslagen moet opheffen ex artikel 376 Fw, en of een machtiging ex artikel 42a Fw moet worden verleend.

Regel

• art. 376 lid 1 Fw (afkoelingsperiode): De rechtbank kan een afkoelingsperiode afkondigen als redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar in de toestand verkeert waarin hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden.
• art. 42a Fw (machtiging): Een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar een startverklaring ter griffie van de rechtbank heeft gedeponeerd, kan niet met een beroep op de actio pauliana worden vernietigd als de rechter aan de schuldenaar voor het verrichten van die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven.

Toepassing

• art. 376 lid 1 Fw (afkoelingsperiode): De rechtbank kan een afkoelingsperiode afkondigen als redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar in de toestand verkeert waarin hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. De rechtbank oordeelde dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij gedurende de gevraagde afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. De liquiditeitsprognose was onvolledig en onvoldoende onderbouwd, en er waren serieuze vraagtekens bij de reële kans op totstandkoming van een akkoord binnen een redelijke termijn. Ook was er onvoldoende helderheid verschaft over de onttrekkingen van liquiditeit naar het buitenland. (Rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6)
• art. 42a Fw (machtiging): Een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar een startverklaring ter griffie van de rechtbank heeft gedeponeerd, kan niet met een beroep op de actio pauliana worden vernietigd als de rechter aan de schuldenaar voor het verrichten van die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. De rechtbank oordeelde dat de koopovereenkomsten niet waren gesloten om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te blijven voortzetten of een akkoord te kunnen voorbereiden, maar om de akkoordsom te financieren. Dit valt niet onder de bescherming van artikel 42a Fw, maar onder artikel 384 lid 2 sub f Fw. (Rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9)

Conclusie

De rechtbank wijst de verzoeken tot het afkondigen van een afkoelingsperiode, het opheffen van beslagen en het verlenen van een machtiging ex artikel 42a Fw af, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat verzoekster aan haar lopende verplichtingen kan voldoen en omdat de koopovereenkomsten niet dienen ter voorbereiding van een akkoord.

Partijen en standpunten

• Eiser: Besloten vennootschappen en vennootschap onder firma
• Gedaagde: Diverse schuldeisers

[Verzoekster] heeft verzocht om een afkoelingsperiode van vier maanden, opheffing van beslagen ten laste van verzoeksters 9 t/m 11 en een machtiging ex artikel 42a Fw voor verzoeksters 1 t/m 5 om koopovereenkomsten met [derde] gestand te doen. [Verzoekster] stelde dat zij niet in staat zal zijn haar schulden te blijven betalen zonder deze maatregelen en dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is door de verhaalsacties van diverse schuldeisers.

De schuldeisers betoogden dat [verzoekster] onvoldoende in staat zal zijn om gedurende een afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Zij wezen op de onvolledigheid van de crediteurenlijst en de onvoldoende cijfermatige onderbouwing van [verzoekster]. Bovendien brachten zij naar voren dat er onvoldoende openheid is gegeven over overboekingen naar het buitenland.

Wetsartikelen

• art. 42a Fw
• art. 370 lid 3 Fw
• art. 376 Fw
• art. 370 lid 1 Fw
• art. 376 lid 2 Fw
• art. 384 lid 2 Fw

Tijdlijn

1. 14-09-2023 Hypotheekhouder 1 zegt de lopende financieringsovereenkomst met diverse vennootschappen binnen [verzoekster] op.
2. 20-12-2023 Hypotheekhouder 2 zegt de lopende financieringsovereenkomst met diverse vennootschappen binnen [verzoekster] op.
3. 05-01-2024 [verzoekster] deponeert verklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie voor alle twaalf entiteiten.
4. 26-02-2024 [verzoekster] dient een herzien verzoekschrift in met bijlagen, verzoekend om een afkoelingsperiode van vier maanden, opheffing van beslagen voor verzoeksters 9 t/m 11 en een machtiging ex artikel 42a Fw voor verzoeksters 1 t/m 5.
5. 19-04-2024 Verzoekers 1 t/m 5 sluiten vijf afzonderlijke koopovereenkomsten met [derde], onder opschortende voorwaarde van een machtiging ex artikel 42a Fw.
6. 05-06-2024 De heer [A] bericht per brief aan [verzoekster 10] dat faillissement zal worden aangevraagd indien niet binnen de gestelde termijn wordt betaald.
7. 07-06-2024 De heer Den Boer van BDO Advisory B.V. verklaart dat de liquiditeitsprognose er redelijk uitziet, maar nog niet in detail gevalideerd is.
8. 25-06-2024 [belanghebbende] en [schuldeiser 1] dienen zienswijzen in gericht tegen [verzoekster 10] en [verzoekster 11].
9. 26-06-2024 [schuldeiser 2] dient een zienswijze in gericht tegen [verzoekster 9].
10. 28-06-2024 Het verzoek van [verzoekster] wordt middels een videoverbinding behandeld. Namens [verzoekster] zijn aanwezig de heer [bestuurder], de heer [controller], mr. V.H.B. Kruit en mr. I. Roseboom. Daarnaast zijn aanwezig: mr. Ö. Ḉolak (namens [schuldeiser 1]), mr. S.A.G. de Vries (advocaat van [schuldeiser 2]), de heer [directeur] (directeur van [schuldeiser 2]), de heer E.J.A.C. den Boer en de heer R. Hoogendijk (namens BDO Advisory B.V.), en mr. R. Varkevisser (advocaat van [derde]).
11. 12-07-2024 De rechtbank wijst de verzoeken van [verzoekster] af. De rechtbank oordeelt dat [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat is om gedurende de gevraagde afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te voldoen en dat er geen reëel vooruitzicht is op de totstandkoming van een akkoord binnen een redelijke termijn.