Schending administratieplicht leidt tot aansprakelijkheid bestuurders voor boedeltekort in faillissement.

Rechtsvraag

De vraag of [gedaagde c.s.] aansprakelijk zijn voor de boedeltekorten in de faillissementen van de NXT-vennootschappen wegens onbehoorlijk bestuur of wegens onrechtmatige daad.

Regel

• art. 2:248 BW (aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement)
• art. 2:10 BW (administratieplicht)
• art. 6:162 BW (onrechtmatige daad)
• art. 2:11 BW (doorschakeling aansprakelijkheid bestuurders)
• art. 2:9 BW (interne aansprakelijkheid bestuurders)

Toepassing

• art. 2:248 BW (aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement) De curator heeft gesteld dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld door geen administratie te voeren en belangrijke afspraken niet vast te leggen. De rechtbank oordeelt dat de administratieplicht inderdaad is geschonden, waardoor er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, wat niet is weerlegd door [gedaagde c.s.] die aanvoerden dat de lockdown een externe oorzaak was.
• art. 2:10 BW (administratieplicht) De rechtbank concludeerde dat de administratieplicht is geschonden omdat er geen afspraken waren vastgelegd over het uitlenen van personeel, er geen facturen waren verzonden, en de curator geen onderliggende bescheiden had ontvangen. Hierdoor konden de rechten en verplichtingen van de NXT-vennootschappen niet te allen tijde worden gekend.
• art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) De curator heeft aangevoerd dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld door hun zorgplicht jegens de crediteuren van de NXT-vennootschappen te schenden. De rechtbank heeft echter de vordering op grond van artikel 2:248 BW toewijsbaar geacht, waardoor het niet meer nodig was om apart in te gaan op de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.
• art. 2:11 BW (doorschakeling aansprakelijkheid bestuurders) De rechtbank oordeelt dat NXT Fashion Holding B.V., FLV Management B.V. en FLV Group Holding AG als indirect bestuurder eveneens aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 2:248 BW.
• art. 2:9 BW (interne aansprakelijkheid bestuurders) De curator heeft gesteld dat er ook sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. De rechtbank heeft echter de vordering op grond van artikel 2:248 BW toewijsbaar geacht, waardoor het niet meer nodig was om apart in te gaan op de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.

Conclusie

De rechtbank concludeert dat [gedaagde c.s.] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in de faillissementen van de NXT-vennootschappen wegens onbehoorlijk bestuur. De vordering is toewijsbaar in de vorm van een verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van het boedeltekort. Daarnaast wordt een voorschot van € 2.000.000,00 toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat betalingen aan de curator worden gereserveerd totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of vaststellingsovereenkomst is beslist.

Partijen en standpunten

• Eiser: [Curator]
• Gedaagde: [gedaagde c.s.]

De curator vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van de boedeltekorten van € 4.090.552,09 + P.M. wegens onbehoorlijk bestuur. De curator stelt dat de administratieplicht is geschonden en dat er sprake is van een risicovolle structuur waarbij activa buiten de vennootschappen zijn gehouden en verplichtingen zijn aangegaan zonder voorzieningen voor betaling. Er is ook gehandeld in strijd met artikel 2:247 BW en de tegenstrijdig belangregeling.

[gedaagde c.s.] stellen dat wel aan de administratieplicht is voldaan en dat de opgezette structuur niet onrechtmatig is. Zij voeren aan dat het faillissement is veroorzaakt door de lockdown van december 2020 en de afwijzing van de NOW-subsidie. Verder kan [gedaagde] niet via Nederlands recht aansprakelijk worden gehouden via artikel 2:11 BW, en hij is geen feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.

Wetsartikelen

• art. 2:2:248 BW
• art. 2:2:11 BW
• art. 2:2:248 lid 7 BW
• art. 2:2:9 BW
• art. 6:6:162 BW
• art. 2:2:10 BW
• art. 2:2:248 lid 2 BW
• art. 2:2:248 lid 1 BW
• art. 10:10:119 BW
• art. 2:2:247 BW
• art. 2:2:248 lid 4 BW

Tijdlijn

1. 07-08-2020 De FNG-groep, exploitant van modeketens zoals Miss Etam, Promiss, Steps, Claudia Sträter en Expresso, wordt failliet verklaard.
2. 02-09-2020 [naam 1], financieel directeur van de FNG-groep, stuurt een e-mail aan [gedaagde] waarin hij het belang van afspraken over transferpricing benadrukt.
3. 04-09-2020 Een activaovereenkomst wordt gesloten waarbij de winkelformules van de FNG-groep worden overgenomen door MFG, bestuurdersvennootschappen, NXT Claudia Sträter B.V. en NXT Expresso B.V.
4. 20-09-2020 MFG verkoopt de retailformules Expresso en Claudia Sträter en de daarmee samenhangende activa aan ' [naam 3] '.
5. 25-09-2020 Drie leden van het voormalige management van de FNG-groep sturen een brandbrief aan de curatoren van de FNG-groep en [gedaagde], waarin zij hun zorgen uiten over de continuïteit na de doorstart van FNG als NXT.
6. 13-10-2020 Een gedeeltelijke lockdown wordt afgekondigd als gevolg van de COVID-19-pandemie, met regels voor het aantal aanwezige personen in binnenruimtes en sluitingstijden van winkels.
7. 26-11-2020 De belastingdienst bericht de NXT-vennootschappen dat deze zijn geregistreerd en belastingplichtig zijn, en kondigt aan dat aangiftebrieven zullen volgen.
8. 14-12-2020 Een landelijke lockdown wordt afgekondigd tot en met in ieder geval 19 januari 2021. Alle niet-essentiële winkels worden gesloten.
9. 21-12-2020 NXT SSC en NXT Log vragen surseance van betaling aan, die op dezelfde dag wordt verleend, gevolgd door faillissement op 28 december 2020.
10. 29-12-2020 Een verzoek om toekenning van de NOW-subsidie wordt afgewezen. Het bezwaar daartegen wordt op 8 februari 2021 telefonisch besproken en op 23 februari 2021 ongegrond verklaard.
11. 09-02-2021 ME Team en NB Team vragen surseance van betaling aan, die op 11 februari 2021 wordt verleend. Op 17 februari 2021 worden ook deze vennootschappen failliet verklaard.
12. 13-09-2021 De curator stuurt een brief met voorlopige bevindingen over het gevoerde bestuur en de oorzaken van het faillissement, en verzoekt het bestuur om een inhoudelijke reactie met onderbouwing van stukken.