Blijvende onmogelijkheid kan ook bestaan bij te late, zinloze nakoming zonder verzuim.
Verbintenissenrecht. Equihold heeft een sportapplicatie ontwikkeld en met Capgemini raamovereenkomst gesloten om de software te herschrijven in een andere programmeertaal. Grootaandeelhouder Equihold vordert, na cessie van de desbetreffende vorderingen, schadevergoeding wegens wanprestatie Capgemini. Hof heeft bij tussenarrest een deskundigenbericht gelast ten aanzien van de vraag of nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is in de zin van art. 6:74 lid 2 BW. Klachten Capgemini in tussentijds cassatieberoep over onder meer verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW), miskenning van het partijdebat bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de beoordeling van de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Geen sprake van blijvende onmogelijkheid omdat de bedongen prestatie feitelijk nog kan worden verricht? Is relevant of prestatie (nog) zinvol is voor de schuldeiser?
Partijen en standpunten
- Eiser: [verweerder]
Wetsartikelen
- art. 6:6:74 BW
- art. 6:6:89 BW
- art. 6:6:74 lid 2 BW
- art. 407 lid 2 Rv
- art. 6:6:265 BW
- art. 401a lid 2 Rv
- art. 6:6:265 lid 2 BW
- art. 843a Rv
- art. 6:6:83 BW
Tijdlijn
- 01-01-2002 Equihold ontwikkelt de sportapplicatie 1-2 Focus in VB6, bedoeld voor digitalisering en organisatie van sportinformatie binnen verschillende modules zoals Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. De applicatie wordt gebruikt door onder meer FC Barcelona en PSV en aanbevolen door internationale sportorganisaties en coaches.
- 03-10-2005 Equihold sluit met Capgemini de raamovereenkomst applicatieontwikkeling. Capgemini zal onder eindverantwoordelijkheid van Equihold diensten verrichten. In bijlage C wordt een Rightshore Software Development Productiestraat beschreven, met ontwikkeling in Nederland en India, gebruik van .NET C# en RUP, en met als uitgangspunt dat de eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit bij Equihold blijft liggen.
- 01-06-2006 De eerste oplevering van de herschreven software vindt plaats in versie 1.0. Later ontstaat discussie over de kwaliteit van de broncode en de vraag of Capgemini de overeenkomst deugdelijk nakomt.
- 24-11-2006 Partijen leggen nadere afspraken vast in een aanvullende overeenkomst. Daarin staat dat Capgemini een inspanningsverplichting heeft, dat budget, planning en deadlines voor Equihold zijn, en dat kwaliteit een verantwoordelijkheid van Capgemini is met een vetorecht voor die kwaliteit.
- 01-01-2007 Capgemini laat door een eigen medewerker een code review opstellen. In het rapport wordt geconcludeerd dat de algehele kwaliteit van de code redelijk is, maar niet consistent, en dat opvolging van aanbevelingen de onderhoudbaarheid zal verbeteren.
- 17-01-2008 Capgemini bericht Equihold dat zij, onder verwijzing naar artikel 10.1 van de raamovereenkomst, niet langer de broncode zal uitleveren vanwege een betalingsachterstand van € 370.000,-.
- 01-06-2007 Ongeveer vanaf deze periode stelt Capgemini in de procedure dat Equihold betalingsachterstanden had en daardoor zelf in verzuim verkeerde. De exacte data van de achterstanden zijn in de uitspraak niet volledig uitgewerkt.
- 30-10-2008 Capgemini schort al haar werkzaamheden op met ingang van 31 oktober 2008 en beroept zich ten aanzien van de broncode op een retentierecht wegens gestelde betalingsachterstanden van Equihold.
- 01-01-2009 Equihold staakt feitelijk haar activiteiten. In de uitspraak wordt niet nader gespecificeerd op welke datum of onder welke omstandigheden dit precies gebeurde.
- 01-01-2010 Equihold laat de broncode onderzoeken door een voormalige werknemer. Deze concludeert dat de code zo slecht is dat een volledige herschrijving onvermijdelijk is. Ook laat Equihold de broncode onderzoeken door Software Measurement and Improvement B.V., die op 24 oktober 2010 rapporteert dat de code de laagste kwaliteitsscore krijgt.
- 31-10-2010 Equihold stuurt Capgemini een brief met als titel '1-2Focus; developed by Capgemini A Showcase of Bad Practices' en stelt Capgemini aansprakelijk voor de geleden schade.
- 20-02-2013 Equihold wordt in staat van faillissement verklaard. Mr. N.E. Bobbert wordt benoemd tot curator. De vorderingen van Equihold op Capgemini worden later met instemming van de curator aan [verweerder] gecedeerd.