Afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW moet in appel uit de rechtsstrijd blijken.

Partijen en standpunten

• Eiser: [eiser]

Wetsartikelen

• art. 6:6:92 lid 2 BW
• art. 6:6:94 lid 2 BW
• art. 6:6:92 lid 1 BW
• art. 6:6:982 lid 2 BW
• art. 6:6:92 BW

Tijdlijn

1. 11-12-2007 [eiser] brengt een bod uit op het door Vast Goed aangekochte woon- en winkelpand. Partijen bereiken daarna overeenstemming over een koopprijs van € 4.800.000,-.
2. 14-01-2008 Partijen ondertekenen de verkoopbevestiging. Daarin staat onder meer dat de winkelruimte circa 220 m² op de begane grond bedraagt, met opslagruimte in de kelder. Ook wordt een waarborgsom van 10% van het transactiebedrag overeengekomen, die van rechtswege als boete vervalt bij tekortschieten van de koper. Verder verklaart men de gebruikelijke bepalingen bij koop en verkoop van soortgelijke onroerende zaken van toepassing.
3. 28-04-2008 [eiser] bericht per e-mail dat volgens hem geen prijsovereenstemming meer bestaat. Hij stelt dat de verhuurde begane grond niet 220 m² maar slechts 196 m² bedraagt, dat dit een afwijking van 11% is en dat de beoogde opvolgend koper, ING Real Estate, daarom afziet van aankoop. [eiser] zegt daarom ook zelf van de koop af te zien, althans voor zover een koopprijs van € 4.800.000,- aan de orde is.
4. 28-04-2010 Vast Goed dient een akte uitlating tevens houdende akte wijziging van eis in. Zij vordert daarin subsidiair alsnog een boete van € 480.000,- op grond van de 10%-boeteregeling uit de verkoopbevestiging.
5. 07-05-2008 Vast Goed verzoekt [eiser] mee te werken aan levering van het gekochte op 7 mei 2008. [eiser] weigert dit. Vast Goed schrijft diezelfde dag de notaris dat zij aanspraak maakt op de contractuele boete van 10%.
6. 08-05-2008 [eiser] laat Vast Goed weten de koopovereenkomst te ontbinden, omdat het gekochte volgens hem niet aan zijn verwachtingen voldoet.
7. 24-07-2008 Vast Goed dagvaardt [eiser] voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij vordert medewerking aan levering, een boete van 3 promille per dag dat levering uitblijft en schadevergoeding, aanvankelijk begroot op € 252.900,- en later op € 323.826,54. [eiser] voert verweer en stelt primair dat hij niet tot levering gehouden is wegens non-conformiteit; subsidiair betwist hij de boete en beroept hij zich op artikel 6:92 BW.
8. 05-11-2008 In de conclusie van repliek reageert Vast Goed op het verweer over de boete. Zij stelt dat de boete slechts ziet op vertraging in de uitvoering van de overeenkomst, zodat nakoming en boete naast elkaar kunnen worden gevorderd.
9. 05-01-2011 De rechtbank wijst na twee tussenvonnissen eindvonnis. Zij verwerpt het primaire verweer van [eiser] dat hij wegens non-conformiteit mocht ontbinden. De gevorderde boete van 3 promille per dag wijst de rechtbank af, omdat die niet is overeengekomen. Wel veroordeelt zij [eiser] tot betaling van € 480.000,- aan boete op grond van de 10%-regeling in de verkoopbevestiging. De schadevordering wijst de rechtbank af met toepassing van artikel 6:92 lid 2 BW; de rechtbank ziet geen grond voor afwijking of voor aanvullende schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 2 BW.
10. 28-08-2012 Het gerechtshof doet arrest in principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof oordeelt dat [eiser] naast de contractuele boete van € 480.000,- ook schadevergoeding verschuldigd is voor zover de schade dit boetebedrag overstijgt. Het hof leidt uit de afspraak dat de gebruikelijke bepalingen bij koop en verkoop van soortgelijke onroerende zaken van toepassing zijn af dat van artikel 6:92 lid 2 BW is afgeweken. Het hof stelt de schade van Vast Goed vast op € 747.828,54.
11. 28-11-2012 [eiser] stelt tijdig cassatie in tegen het arrest van het hof. Vast Goed concludeert tot verwerping. Beide partijen laten hun standpunt schriftelijk toelichten door hun cassatieadvocaten, waarbij [eiser] mede wordt bijgestaan door mr. L. van Eshof.
12. 08-11-2013 De conclusie in cassatie wordt genomen door mr. Wuisman, procureur-generaal bij de Hoge Raad. Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest van het hof, omdat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden bij het aannemen van een recht op schadevergoeding boven de boete.