Zieke werknemer moet expliciet instemmen met afboeken vakantiedagen.

Hoge Raad · 17 november 2023 · Cassatie · Civiel recht; Arbeidsrecht

Arbeidsrecht. Kan werkgever o.g.v. art. 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van werknemer afboeken indien werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van bedrijfsarts op vakantie gaat? Uitleg instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW en 'schriftelijke overeenkomst' in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.

Rechtsvraag

Of een werkgever op grond van art. 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van een werknemer kan afboeken wanneer de werknemer ziek wordt na vaststelling van zijn vakantie en vervolgens met toestemming van de bedrijfsarts in de vastgestelde periode met vakantie gaat.

Regel

  • Art. 7:638 lid 8 BW (dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij de werknemer daarmee instemt)
  • Art. 7:645 BW (van deze bepaling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij door middel van een schriftelijke overeenkomst)

Toepassing

  • Art. 7:638 lid 8 BW (dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij de werknemer daarmee instemt) Het hof oordeelde dat de werknemer ziek was in de periode waarvoor zijn verlof was vastgesteld en dat art. 7:638 lid 8 BW van toepassing is. De werknemer heeft echter niet expliciet ingestemd met het afboeken van vakantiedagen, zoals vereist door deze bepaling. DAF kon niet aannemen dat de mededeling van de werknemer dat hij op vakantie zou gaan tevens inhield dat hij instemde met het afboeken van vakantiedagen. De enkele melding van een zieke werknemer aan zijn werkgever over het voornemen om een eerder vastgesteld verlof te gaan genieten is niet voldoende om bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de zieke werknemer ook instemt met het afboeken van verlofdagen. (Rechtsoverwegingen 3.4.3, 3.5.1, 6.5, 6.7)
  • Art. 7:645 BW (van deze bepaling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij door middel van een schriftelijke overeenkomst) Het hof stelde dat er geen schriftelijke overeenkomst was gesloten waarin de werknemer op voorhand afstand deed van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid. Bovendien kan een cao niet gelden als een dergelijke schriftelijke overeenkomst. Dit betekent dat de cao van de Metalektro, waarop DAF zich beriep, niet kon afwijken van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW. (Rechtsoverwegingen 3.4.4, 3.6.1-3.6.3)

Conclusie

De Hoge Raad vernietigde de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch en verwees de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad oordeelde dat DAF ten onrechte 29 vakantiedagen van het verlofsaldo van de werknemer had afgeschreven, omdat de werknemer niet expliciet had ingestemd met het afboeken van deze dagen zoals vereist door art. 7:638 lid 8 BW. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat een cao wel kan gelden als een schriftelijke overeenkomst zoals bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW.

Partijen en standpunten

  • Eiser: DAF Trucks N.V.
  • Gedaagde: De werknemer

DAF stelt dat zij rechtmatig 29 vakantiedagen heeft afgeschreven omdat de werknemer instemde met vakantie tijdens ziekte en verwijst naar de cao die dergelijke afboekingen toestaat.

De werknemer betoogt dat DAF in strijd met art. 7:638 lid 8 BW handelde door vakantiedagen af te boeken tijdens zijn ziekteperiode, ondanks dat hij met toestemming van de bedrijfsarts met vakantie ging.

Wetsartikelen

Tijdlijn

  1. 01-03-2008 De werknemer treedt in dienst bij DAF in de functie van senior meettechnicus. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Metalektro van toepassing.
  2. 14-12-2017 De werknemer vraagt medio december 2017 verlof aan voor de periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze verlofaanvraag wordt op 14 december 2017 goedgekeurd door DAF.
  3. 29-01-2018 De werknemer meldt zich arbeidsongeschikt. Deze melding hangt mede samen met een arbeidsconflict.
  4. 03-05-2018 De werknemer wordt door de bedrijfsarts gezien, die een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) invult waarin staat dat de werknemer niet arbeidsgeschikt is. Het formulier vermeldt dat de werknemer niet inzetbaar is in arbeid en dat er een evaluatie en vervolgadvies zal plaatsvinden na de vakantie van de werknemer, van 13 mei tot en met 22 juni 2018.
  5. 03-05-2018 De werknemer heeft kort na zijn bezoek aan de bedrijfsarts telefonisch contact gehad met zijn supervisor, waarbij hij meldt dat hij binnenkort voor een langere periode met de camper naar Noorwegen zal gaan. De supervisor bevestigt dat hij hiervan op de hoogte is.
  6. 22-06-2018 DAF schrijft 29 vakantiedagen af voor de periode waarin de werknemer met vakantie is gegaan, ondanks zijn ziekte.
  7. 07-11-2019 De kantonrechter te Eindhoven wijst de vorderingen van de werknemer af op de grond dat de werknemer met het afboeken van de vakantiedagen heeft ingestemd.
  8. 05-03-2020 De kantonrechter te Eindhoven bevestigt opnieuw de afwijzing van de vorderingen van de werknemer.
  9. 08-02-2022 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de werknemer ziek was in de periode waarin zijn verlof was vastgesteld en dat art. 7:638 lid 8 BW van toepassing is. Het hof stelt dat DAF in beginsel niet gerechtigd was om verlofdagen af te boeken tijdens de ziekte van de werknemer.
  10. 03-05-2022 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch oordeelt in het eindarrest dat de werknemer niet heeft ingestemd met het afboeken van vakantiedagen zoals bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW.
  11. 17-11-2023 De Hoge Raad vernietigt de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch en verwijst de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling. De Hoge Raad oordeelt dat een cao wel kan gelden als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW.