Civielrechtelijke vorm lening bepaalt fiscale kwalificatie, tenzij uitzonderlijke omstandigheden gelden.

Rechtsvraag

De rechtsvraag is of het verlies dat belanghebbende heeft geleden op de aan [F] verstrekte geldlening ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Dit betreft de vraag of de lening kan worden aangemerkt als een deelnemerschapslening of als een onzakelijke lening.

Regel

• Arrest BNB 1998/208 (deelnemerschapslening): Voor een lening om als deelnemerschapslening te kwalificeren, moet de vergoeding afhankelijk zijn van de winst, moet de schuld achtergesteld zijn bij alle concurrente schuldeisers en mag de schuld geen vaste looptijd hebben.
• Arrest BNB 2012/37 (onzakelijke lening): Een lening is onzakelijk als deze onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat een onafhankelijke derde deze niet zou hebben geaccepteerd.
• Arrest BNB 2014/98 (uitzonderingssituatie onzakelijke lening): Een onzakelijke lening doet zich niet voor als de lening wordt verstrekt door een nieuwe aandeelhouder, tenzij alle aandeelhouders leningen verstrekken onder dezelfde onzakelijke voorwaarden.

Toepassing

• Arrest BNB 1998/208 (deelnemerschapslening) Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening niet is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. De raamovereenkomst en de geldleningsovereenkomst bevatten geen bepalingen die leiden tot een dergelijke achterstelling. Daarom kan de lening niet als deelnemerschapslening worden aangemerkt.
• Arrest BNB 2012/37 (onzakelijke lening) Het Hof heeft geoordeeld dat de lening niet als onzakelijk kan worden beschouwd omdat de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders daadwerkelijk geld hebben verstrekt, terwijl de meerderheidsaandeelhouder dat niet heeft gedaan. Hierdoor ontstaat geen situatie waarin alle aandeelhouders leningen verstrekken onder onzakelijke voorwaarden.
• Arrest BNB 2014/98 (uitzonderingssituatie onzakelijke lening) De situatie voldoet niet aan de uitzonderingssituatie waarin alle aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang leningen verstrekken onder onzakelijke voorwaarden. De meerderheidsaandeelhouder heeft geen nieuwe gelden verstrekt, wat essentieel is voor de uitzonderingssituatie.

Conclusie

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. De door belanghebbende aan [F] verstrekte lening kan niet als deelnemerschapslening of onzakelijke lening worden aangemerkt. De lening voldoet niet aan de criteria voor een deelnemerschapslening en de situatie valt niet onder de uitzonderingssituatie voor onzakelijke leningen. Het verlies kan daarom niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht.

Partijen en standpunten

• Eiser: Staatssecretaris van Financiën
• Gedaagde: [X] te [Z] (belanghebbende)

De Staatssecretaris stelt dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte lening als een deelnemerschapslening of onzakelijke lening moet worden aangemerkt.

Belanghebbende betoogt dat de lening civielrechtelijk als een geldlening moet worden beschouwd en niet als een deelnemerschapslening of onzakelijke lening.

Tijdlijn

1. 09-2002 Belanghebbende is als financieel directeur in dienstbetrekking bij [E] B.V. begonnen.
2. 2001 [E] B.V. is failliet gegaan en heeft een doorstart gemaakt. Na de doorstart kwamen de aandelen in [E] volledig in handen van [F] B.V.
3. 12-2007 [E] heeft een grote opdracht verworven voor de inrichting van de winkels van [I], maar er ontstond een juridisch geschil over het afnemen van de voorraad.
4. 12-2008 [E] had behoefte aan aanvullende financiering.
5. 24-12-2008 Een raamovereenkomst werd gesloten tussen aandeelhouders van [H] en belanghebbende, [K] en [J], waarbij zij als aandeelhouder van [F] toetreden en een geldlening van € 300.000 verstrekken.
6. 23-12-2008 Overeenkomsten van geldlening werden gedagtekend, met voorwaarden zoals 5,6% rente en een opzegtermijn van zes maanden zonder zekerheden.
7. 2011 De dienstbetrekking van belanghebbende bij [E] eindigde. De aandelen in [F] werden voor € 1 overgedragen aan [H] en de geldlening van € 300.000 voor € 30.000.
8. 19-01-2016 Het Hof deed uitspraak in het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland betreffende de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2011.
9. 04-04-2017 De Advocaat-Generaal concludeerde tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
10. 05-01-2018 De Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie ongegrond en veroordeelde de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding.