Bij twijfel aan juist beleid vennootschap, kan onderzoek en aanstelling onafhankelijk bestuurder gerechtvaardigd zijn.

Rechtsvraag

De rechtsvraag is of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings B.V., en of er onmiddellijke voorzieningen nodig zijn in de context van een geschil tussen de aandeelhouders over het bestuur en beleid van de vennootschap.

Regel

• art. 2:239 lid 6 BW (tegenstrijdig belang bestuurder)
• art. 2:245 BW (beloning bestuurders)
• art. 2:8 BW (transparantie en informatieverstrekking in besloten verhoudingen)
• HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 (beloning bestuurders)
• HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (informatievoorziening aandeelhouders)

Toepassing

• art. 2:239 lid 6 BW (tegenstrijdig belang bestuurder) De Ondernemingskamer oordeelt dat de bestuurder, [B], geconflicteerd was bij de verkoop van appartementen en percelen door Ergo Buildings aan zichzelf en Rosch, aangezien hij als verkopende partij voor Ergo Buildings optrad en als kopende partij voor zichzelf en Rosch. Er werd geen verhoogde zorgvuldigheid betracht en er was geen transparantie over de marktconformiteit van de verkoopprijs. Dit levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid. (Rechtsoverweging 3.5 - 3.7)
• art. 2:245 BW (beloning bestuurders) Rosch heeft zonder toestemming van de algemene vergadering een managementvergoeding aan zichzelf toegekend, wat in strijd is met de statuten en art. 2:245 BW. Er is geen schriftelijke vastlegging van afspraken over deze vergoeding, wat leidt tot twijfel aan een juist beleid. (Rechtsoverweging 3.8 - 3.9)
• art. 2:8 BW (transparantie en informatieverstrekking in besloten verhoudingen) Rosch heeft herhaaldelijk geweigerd om [A] de gevraagde informatie te verstrekken, ondanks de zorgvuldigheidsplicht die zij jegens [A] heeft. Dit betreft met name informatie over de verkoop van appartementen en de financiële status van de vennootschap. Dit leidt tot twijfel aan een juist beleid. (Rechtsoverweging 3.10 - 3.11)

Conclusie

De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Ergo Buildings, voornamelijk vanwege het tegenstrijdig belang van de bestuurder, de niet-transparante toekenning van managementvergoedingen, en het gebrek aan adequate informatievoorziening aan [A]. Er wordt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings bevolen vanaf 1 januari 2018, en onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, waaronder de schorsing van Rosch als bestuurder en de benoeming van een onafhankelijke bestuurder.

Partijen en standpunten

• Eiser: [A]
• Gedaagde: Ergo Buildings B.V.

[A] heeft verzocht om een onderzoek naar het beleid van Ergo Buildings vanaf januari 2018. [A] beschuldigt Rosch ervan vermogensbestanddelen aan de vennootschap te hebben onttrokken, onvoldoende informatie te verschaffen en aandeelhouders ongelijk te behandelen. [A] vraagt om onmiddellijke voorzieningen zoals het schorsen van Rosch als bestuurder en het aanstellen van een onafhankelijke beheerder voor de aandelen.

Ergo Buildings en Rosch stellen dat [A] niet ontvankelijk is vanwege een vermogensrechtelijk geschil en dat er geen misbruik van het enquêterecht is. Ze betwisten de beschuldigingen van tegenstrijdig belang en stellen dat alle transacties en kosten marktconform en conform afspraken zijn uitgevoerd.

Wetsartikelen

• art. 2:2:8 BW
• art. 2:2:245 BW
• art. 2:2:350 lid 4 BW
• art. 2:2:239 lid 6 BW

Tijdlijn

1. 07-01-1988 Ergo Buildings is opgericht als een vennootschap die zich bezighoudt met vastgoedontwikkeling en -beheer.
2. 15-04-2002 De aandelen in Ergo Buildings worden gehouden door (verschillende vennootschappen van) [C] en [B].
3. Eind 2002 Ergo Buildings koopt een perceel grond aan de Berghemseweg te Oss voor de realisatie van 29 appartementen, gefinancierd met een bancaire lening.
4. 2003 Ergo Buildings koopt een tweede perceel grond in Oss, inclusief opstallen, en verhuurt deze tijdelijk aan een leverancier van bouwmaterialen.
5. 10-02-2015 [D] en Rosch verstrekken leningen aan Ergo Buildings om de bancaire lening af te lossen. De aandeelhoudersverhoudingen worden pro rata gewijzigd: [D] krijgt 17% en Rosch 83% van de aandelen.
6. 14-10-2015 Rosch wordt enig bestuurder van Ergo Buildings en verstrekt een lening van € 1.500.000 aan de vennootschap.
7. Eind 2017 Partijen besluiten dat Rosch de administratie van Ergo Buildings op zich zal nemen, in plaats van [A].
8. 2018 Ergo Buildings start met de bouw van twintig patiowoningen en veertien appartementen op een perceel in Oss. De bouwwerkzaamheden worden uitgevoerd door [E].
9. 06-09-2018 [A] verwerft de aandelen in Ergo Buildings die eerder door [D] werden gehouden.
10. 28-01-2020 [F], een vennootschap waarvan [B] enig bestuurder is, verstrekt een geldlening van € 240.000 aan Ergo Buildings.
11. 06-02-2020 Ergo Buildings verkoopt vier percelen aan Rosch en de grond onder 14 appartementen aan [B]. Tegelijkertijd wordt een geldlening van € 1.200.000 door Rosch verstrekt.
12. 16-11-2021 Tijdens een overleg worden de jaarcijfers besproken. [B] geeft aan de appartementen te willen verhuren.