Ernstige gebreken in besluitvorming leiden niet tot wanbeleid bij herstel en afwezigheid van resterende schade.

Rechtsvraag

Of de ondernemingskamer terecht heeft geoordeeld dat de geconstateerde gebreken in de besluitvorming rondom de aandelenuitgifte en het conversiebesluit van ICTS in mei/juni 2019 geen wanbeleid opleveren, ondanks de ernstige formele en materiële tekortkomingen die de belangen van de vennootschap en haar minderheidsaandeelhouders (waaronder [verzoeker]) hebben geschaad.

Regel

• Artikel: art. 2:344 BW. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt het recht op enquête, waarbij aandeelhouders of andere belanghebbenden een onderzoek kunnen verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.
• Artikel: art. 2:350 BW. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Definieert wanbeleid als beleid dat in redelijkheid niet als verantwoord kan worden aangemerkt, waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
• Artikel: art. 2:355 BW. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Bepaalt dat de ondernemingskamer voorzieningen kan treffen indien uit het verslag van de enquête blijkt van wanbeleid.
• Artikel: art. 2:96 BW. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Regelt de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen en de vereisten voor besluitvorming daarover, waaronder het voorkeursrecht van aandeelhouders.
• Artikel: art. 2:8 BW. Wet: Burgerlijk Wetboek (BW). Omschrijving: Bepaalt de algemene zorgplicht van bestuurders en commissarissen, die moeten handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Toepassing

• art. 2:350 BW (Definitie wanbeleid) De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat, hoewel de besluitvorming rondom de aandelenuitgifte en het conversiebesluit ernstige formele en materiële gebreken vertoonde (zoals een te lage emissieprijs en onvoldoende aandacht voor de belangen van minderheidsaandeelhouders), er geen sprake was van wanbeleid. Dit oordeel is gebaseerd op het feit dat ICTS maatregelen heeft genomen om de nadelige gevolgen van deze besluiten ongedaan te maken en herhaling te voorkomen. De ondernemingskamer hechtte waarde aan het feit dat ICTS de aanbevelingen van de onderzoeker grotendeels heeft opgevolgd, zoals het aanvullen van de raad van commissarissen met onafhankelijke leden en het redresseren van de formele gebreken (rov. 4.31). Daarnaast wees de ondernemingskamer op het belang van stabiliteit en betrouwbaarheid voor ICTS, gezien haar activiteiten in sectoren waar deze aspecten cruciaal zijn (rov. 4.32).
• art. 2:344 BW (Enquêterecht) en art. 2:355 BW (Voorzieningen bij wanbeleid) De ondernemingskamer heeft het verzoek van [verzoeker] om vaststelling van wanbeleid afgewezen omdat er geen rechtens te respecteren belang was bij het uitspreken van een dergelijk oordeel. De ondernemingskamer overwoog dat de doeleinden van het enquêterecht (opening van zaken, sanering en herstel van gezonde verhoudingen) reeds waren bereikt door de maatregelen die ICTS had genomen. Bovendien zou een wanbeleidsoordeel de belangen van ICTS en haar stakeholders (waaronder 10.000 werknemers) ernstig kunnen schaden, gezien de mogelijke reputatieschade en de impact op contractuele relaties (rov. 4.32). De ondernemingskamer benadrukte dat ICTS haar governance had verbeterd en dat er geen sprake was van resterende of dreigende schade voor de minderheidsaandeelhouders (rov. 4.31-4.33).
• art. 2:96 BW (Uitgifte van aandelen en voorkeursrecht) De ondernemingskamer heeft overwogen dat de aandelenuitgifte tegen een te lage prijs heeft plaatsgevonden, wat de minderheidsaandeelhouders heeft benadeeld (rov. 4.7-4.13). Echter, omdat ICTS stappen heeft ondernomen om deze nadelige gevolgen ongedaan te maken (zoals het bekrachtigen van de uitgifte tegen nominale waarde en het sluiten van een overeenkomst voor toekomstige inkoop van de aandelen), zag de ondernemingskamer geen grond om vast te stellen dat dit specifieke gebrek wanbeleid opleverde. Daarnaast was de raad van commissarissen ten tijde van de uitgifte niet bevoegd om te besluiten over de uitgifte van aandelen, wat een formeel gebrek opleverde (rov. 4.7-4.13). Dit gebrek is echter later hersteld door de bekrachtiging van de besluiten (rov. 4.31).
• art. 2:8 BW (Zorgplicht van bestuurders en commissarissen) De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een structurele tekortkoming in de taakopvatting van het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS. Hoewel de besluitvorming in mei/juni 2019 gebreken vertoonde, heeft ICTS maatregelen genomen om de governance te verbeteren, zoals het aanstellen van onafhankelijke commissarissen en het vaststellen van een reglement voor de raad van commissarissen. Deze maatregelen hebben ertoe bijgedragen dat de ondernemingskamer geen wanbeleid heeft vastgesteld (rov. 4.22-4.30).

Conclusie

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [verzoeker] verworpen en bevestigd dat de ondernemingskamer terecht heeft geoordeeld dat de geconstateerde gebreken in de besluitvorming rondom de aandelenuitgifte en het conversiebesluit geen wanbeleid opleveren. De ondernemingskamer heeft dit oordeel gebaseerd op het feit dat ICTS adequate maatregelen heeft genomen om de nadelige gevolgen van de gebreken ongedaan te maken en herhaling te voorkomen, en dat er geen rechtens te respecteren belang was bij het uitspreken van een wanbeleidsoordeel. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ondernemingskamer binnen haar beoordelingsvrijheid kon besluiten om het verzoek af te wijzen, mede gezien de belangen van ICTS en haar stakeholders.

Partijen en standpunten

• Eiser: [verzoeker]
• Gedaagde: ICTS INTERNATIONAL N.V. en [verweerders 2, 3, 4]

[Verzoeker] vordert vaststelling van wanbeleid bij ICTS vanwege ernstige formele en materiële gebreken in de besluitvorming rondom een aandelenuitgifte (tegen een te lage prijs) en een conversiebesluit in mei/juni 2019. Volgens [verzoeker] is hierbij onvoldoende rekening gehouden met het belang van de vennootschap en haar minderheidsaandeelhouders, waaronder hijzelf, en is zijn voorkeursrecht niet gerespecteerd. Daarnaast stelt [verzoeker] dat ICTS de aanbevelingen van de onderzoeker negeert en dat er sprake is van een structureel gebrek aan behoorlijke taakopvatting en governance.

ICTS betoogt dat de geconstateerde gebreken in de besluitvorming geen wanbeleid opleveren, omdat zij maatregelen heeft genomen om de nadelige gevolgen van de aandelenuitgifte en het conversiebesluit ongedaan te maken. ICTS heeft onder meer de raad van commissarissen uitgebreid met onafhankelijke leden, de formele gebreken in de besluitvorming hersteld, en stappen gezet om de materiële gevolgen van de aandelenuitgifte te redresseren. Daarnaast stelt ICTS dat een wanbeleidsoordeel ernstige schade zou toebrengen aan de onderneming, haar werknemers en haar reputatie in sectoren waar stabiliteit en betrouwbaarheid cruciaal zijn. Ook wijst ICTS erop dat de financiële resultaten inmiddels goed zijn en dat een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang dient.

Wetsartikelen

• art. 2:2:98 lid 2 BW
• art. 2:2:355 lid 5 BW
• art. 81 lid 1 RO

Tijdlijn

1. 01-01-2004 Vanaf 2004 wordt de groei van ICTS grotendeels gefinancierd met leningen verstrekt door Spencer (de Spencerlening). De jaarrekeningen van ICTS over de jaren 2004 tot en met 2015 bevatten een *going concern*-waarschuwing, inhoudende dat er 'substantial doubt' bestaat over de continuïteit van de onderneming.
2. 01-01-2016 Bij verlenging van de looptijd van de Spencerlening wordt overeengekomen dat Spencer het recht heeft de hoofdsom en opgelopen rente te converteren in aandelen in ICTS. De hoofdsom kan worden geconverteerd tegen USD 1,50 per aandeel en de rente tegen USD 0,75 per aandeel.
3. 01-09-2016 ICTS geeft aandelen uit tegen een niet nader gespecificeerde prijs. Dit vormt later een punt van discussie in de procedure, maar er is geen onderzoek naar gedaan door de onderzoeker.
4. 01-12-2018 ICTS geeft opnieuw aandelen uit. Ook hiernaar is geen onderzoek gedaan door de onderzoeker, maar dit wordt later betrokken bij herstelmaatregelen.
5. 17-05-2019 In een gezamenlijke vergadering van het *audit committee* en het *compensation committee* van de raad van commissarissen wordt ingestemd met (1) de uitgifte van 3.000.000 aandelen aan commissarissen en senior management tegen een emissieprijs van USD 0,40 per aandeel (de aandelenuitgifte), en (2) de verlaging van de conversieprijs voor een deel van de rentevordering van Spencer in ruil voor het prijsgeven van conversierechten (het conversiebesluit). Ten tijde van deze besluiten was de raad van commissarissen niet statutair aangewezen om deze bevoegdheden uit te oefenen.
6. 00-00-0000 [begin-06-2019] ICTS voert de aandelenuitgifte van 3.000.000 aandelen uit aan commissarissen en senior management tegen USD 0,40 per aandeel.
7. 22-06-2022 De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam beveelt op verzoek van [verzoeker] een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ICTS over de periode mei/juni 2019, naar aanleiding van de aandelenuitgifte en het conversiebesluit (ECLI:NL:GHAMS:2022:1910).
8. 24-06-2022 De ondernemingskamer benoemt een onderzoeker in het kader van de enquêteprocedure (ECLI:NL:GHAMS:2022:1912).
9. 22-06-2022 [Verzoeker], een minderheidsaandeelhouder van ICTS, dient een verzoek in bij de ondernemingskamer om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ICTS, met name gericht op de besluitvorming rond de aandelenuitgifte en het conversiebesluit van mei/juni 2019.
10. 07-11-2023 De onderzoeker dient het onderzoeksverslag in bij de ondernemingskamer. De conclusies zijn onder meer dat de besluitvorming rond de aandelenuitgifte en het conversiebesluit ernstige gebreken vertoont, zowel formeel als materieel, en dat er geen onafhankelijke waardering van ICTS heeft plaatsgevonden. De onderzoeker doet aanbevelingen voor herstelmaatregelen, waaronder het intrekken van de uitgegeven aandelen of een onafhankelijke waardering.
11. 17-11-2023 De raad van commissarissen van ICTS neemt besluiten om (1) de aandelenuitgifte van juni 2019 en de uitgifte van aandelen in 2018 te bekrachtigen, (2) te bevestigen dat de aandelen tegen nominale waarde zijn uitgegeven en dat daarop is gestort, (3) de verlaging van de conversieprijs van mei 2019 te bekrachtigen en vervolgens ongedaan te maken, en (4) te bevestigen dat Spencer een aanvullende storting moet doen op de aandelen verkregen door conversie in oktober 2020.
12. 20-12-2023 Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders worden de vertegenwoordigers van [verzoeker] uitgesloten van beraadslaging en besluitvorming op grond van onvoldoende legitimatie. Met een meerderheid van meer dan 90% wordt besloten tot goedkeuring van de bekrachtigingsbesluiten van de raad van commissarissen van 17 november 2023, machtiging van het bestuur tot inkoop van aandelen, en benoeming van een extra commissaris.