Een aanbestedende dienst moet uitsluiting na ernstige fout proportioneel toetsen, tenzij aanbestedingsvoorwaarden anders bepalen.

Rechtsvraag

Heeft de Staat der Nederlanden (VWS) onrechtmatig gehandeld door de Combinatie niet uit te sluiten van de aanbesteding, ondanks een ernstige beroepsfout, in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden en het beginsel van gelijke behandeling en transparantie?

Regel

• Art. 45 lid 3 Bao (Facultatieve uitsluitingsgronden voor overheidsopdrachten)
• Richtlijn 2004/18/EG Art. 45 lid 2 (Coördinatie van procedures voor overheidsopdrachten)
• Beginsel van gelijke behandeling en transparantie (EU-recht)

Toepassing

• Art. 45 lid 3 Bao (Facultatieve uitsluitingsgronden voor overheidsopdrachten) De Hoge Raad stelde dat VWS niet gerechtigd was tot een evenredigheidstoetsing van de uitsluiting van de Combinatie, gezien de duidelijke uitsluitingsvoorwaarde in de aanbestedingsvoorwaarden. VWS had automatisch moeten uitsluiten na vaststelling van de beroepsfout, zonder een evenredigheidstoets. De bepaling dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting leidt, werd bevestigd door het HvJEU als transparant en bindend voor alle inschrijvers.
• Richtlijn 2004/18/EG Art. 45 lid 2 (Coördinatie van procedures voor overheidsopdrachten) Het HvJEU oordeelde dat het Unierecht zich niet verzet tegen een nationale regeling die een evenredigheidstoetsing vereist, maar dat de aanbestedingsvoorwaarden ondubbelzinnig waren in hun uitsluitingsgrond, wat betekent dat de richtlijn niet werd nageleefd door een evenredigheidstoetsing te overwegen.
• Beginsel van gelijke behandeling en transparantie (EU-recht) De Hoge Raad concludeerde dat het toepassen van een evenredigheidstoets door VWS de gelijke behandeling en transparantie ondermijnde, aangezien inschrijvers er op basis van de aanbestedingsvoorwaarden van uit mochten gaan dat een ernstige beroepsfout tot directe uitsluiting zou leiden.

Conclusie

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag en oordeelt dat de Staat (VWS) in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en transparantie door de combinatie niet uit te sluiten na vaststelling van een ernstige beroepsfout. De zaak wordt verwezen naar het gerechtshof Amsterdam voor verdere behandeling.

Partijen en standpunten

• Eiser: De Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)
• Gedaagde: Connexxion Taxi Services B.V.

De Staat heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld, omdat het hof oordeelde dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de Combinatie niet uit te sluiten.

Connexxion verdedigt zich door te stellen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de uitsluiting van de Combinatie wegens een ernstige beroepsfout niet toe te passen.

Tijdlijn

1. 10-07-2012 Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking.
2. 10-07-2012 Het beschrijvend document voor de aanbesteding werd gemaakt, inclusief uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
3. 10-07-2012 Connexxion vulde de 'Uniforme eigen verklaring aanbestedingen' in als onderdeel van de inschrijving.
4. Oktober 2012 VWS maakte aan Connexxion bekend dat hun inschrijving op de tweede plaats was geëindigd en dat het voornemen bestond de opdracht te gunnen aan de Combinatie.
5. November 2012 De Nederlandse Mededingingsautoriteit legde boetes op aan RMC en de BIOS-groep wegens overtredingen van de Mededingingswet.
6. Februari 2013 VWS besloot de opdracht aan de Combinatie te gunnen ondanks de boetebeschikkingen, met de redenering dat uitsluiting disproportioneel zou zijn.
7. 17-04-2013 Connexxion vorderde in kort geding een verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en kreeg gelijk van de voorzieningenrechter.
8. 03-09-2013 Het gerechtshof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter en stond de gunning aan de Combinatie toe.
9. 01-01-2014 VWS sloot een vervoersovereenkomst met de Combinatie.
10. 27-03-2015 Connexxion stelde cassatieberoep in tegen het arrest van het gerechtshof.
11. 14-12-2016 Het Hof van Justitie van de Europese Unie beantwoordde vragen over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in aanbestedingen.
12. 06-07-2018 De Hoge Raad vernietigde het arrest van het gerechtshof en bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter.