Verrekening na surseance vereist goede trouw; pandrecht moet mede zekerheid bieden voor verrekening.

Rechtsvraag

De vraag is of ING Bank N.V. te goeder trouw heeft gehandeld bij het verrekenen van vorderingen in overeenstemming met art. 54 Fw en 235 Fw, of de kruislingse verrekening in strijd is met art. 228 Fw, en of de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken uit het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais van toepassing is.

Regel

• art. 54 Fw (Faillissementswet) (Verrekeningsbevoegdheid bij faillissement)
• art. 235 Fw (Faillissementswet) (Verrekeningsbevoegdheid bij surseance van betaling)
• art. 228 Fw (Faillissementswet) (Bevoegdheid tot beheer en beschikking bij surseance)
• art. 6:127 BW (Burgerlijk Wetboek) (Verrekening)
• art. 3:11 BW (Burgerlijk Wetboek) (Goede trouw)
• art. 3:15 BW (Burgerlijk Wetboek) (Toepasselijkheid goede trouw buiten vermogensrecht)

Toepassing

• art. 54 Fw (Faillissementswet) (Verrekeningsbevoegdheid bij faillissement) De Hoge Raad oordeelt dat ING niet te goeder trouw handelde indien zij wist of behoorde te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat faillissement of surseance van betaling te verwachten was. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden, inclusief of ING bereid was tot voortzetting van de financiering. De rechtbank had ten onrechte geoordeeld dat alleen subjectieve wetenschap vereist was.
• art. 235 Fw (Faillissementswet) (Verrekeningsbevoegdheid bij surseance van betaling) Net als bij art. 54 Fw moet bij art. 235 Fw worden beoordeeld of ING wist of behoorde te weten dat surseance te verwachten was. De toepassing van art. 3:11 BW betekent dat zowel subjectieve als objectieve wetenschap moet worden beoordeeld.
• art. 228 Fw (Faillissementswet) (Bevoegdheid tot beheer en beschikking bij surseance) De Hoge Raad oordeelt dat de kruislingse verrekening door ING geen daden van beheer of beschikking door de schuldenaar behelst, maar een zelfstandige bevoegdheid van de schuldeiser, ING. Derhalve is art. 228 Fw niet geschonden.
• art. 6:127 BW (Burgerlijk Wetboek) (Verrekening) De kruislingse verrekening door ING wordt als een verrekening in de zin van art. 6:127 BW beschouwd, waarbij niet aan de wettelijke eis van identiteit van partijen voldaan hoeft te zijn, vanwege de contractuele afspraken in CJMO.
• art. 3:11 BW (Burgerlijk Wetboek) (Goede trouw) De goede trouw van ING moet worden beoordeeld zowel op basis van wat zij wist als wat zij behoorde te weten over de toestand van de schuldenaar, conform art. 3:11 BW.
• art. 3:15 BW (Burgerlijk Wetboek) (Toepasselijkheid goede trouw buiten vermogensrecht) Art. 3:15 BW maakt dat art. 3:11 BW ook buiten het vermogensrecht van toepassing is, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen verzet, wat hier niet het geval is.

Conclusie

De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam inzake de incidentele klachten en verwijst de zaak terug voor verdere behandeling. ING handelde niet te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw als zij wist of behoorde te weten dat surseance of faillissement te verwachten was. De kruislingse verrekening door ING is niet in strijd met art. 228 Fw. De reikwijdte van Mulder q.q./Crédit Lyonnais vereist dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid voor de schuld van een andere schuldenaar, wat hier nog moet worden vastgesteld.

Partijen en standpunten

• Eiser: ING Bank N.V.
• Gedaagde: Cornelis van den Bergh, in zijn hoedanigheid van curator

ING Bank heeft krediet verstrekt aan het Flinterconcern en heeft een stil pandrecht verkregen op vorderingen. ING verrekenede creditsaldi van Shipping en Management met debetsaldi van andere vennootschappen binnen het concern en beriep zich op haar verrekeningsbevoegdheid.

De curator stelt dat ING in strijd met art. 228 Fw handelde door creditsaldi over te boeken na surseance en betwist de goede trouw van ING bij verrekening volgens art. 54 en 235 Fw.

Wetsartikelen

• art. 54 lid 1 Fw
• art. 228 Fw
• art. 54 Fw
• art. 235 Fw
• art. 3:3:11 BW
• art. 53 Fw
• art. 235 lid 1 Fw
• art. 23 Fw
• art. 68 Fw
• art. 42 Fw
• art. 234 Fw
• art. 3:3:15 BW
• art. 6:6:127 BW
• art. 6:6:127 lid 2 BW
• art. 81 lid 1 RO

Tijdlijn

1. 2012 Shipping handelde als shipbroker voor Chartering in een overeenkomst met Vestas voor bevrachtingsdiensten.
2. 19-10-2016 Voorlopige surseance verleend aan Shipping en Management door de rechtbank Rotterdam.
3. 20-10-2016 ING boekt creditsaldi van Shipping en Management over naar Shared Services en vervolgens naar andere rekeningen met debetstanden binnen het Flinterconcern.
4. 15-12-2016 Shipping en Management worden failliet verklaard.
5. 14-02-2018 ING schrijft een brief aan de curator waarin wordt uitgelegd dat de overboekingen binnen het Flinterconcern zijn gedaan vanwege hoofdelijkheid.
6. 24-03-2021 Rechtbank Amsterdam weegt de rechtsvragen aangaande de goede trouw, verrekeningsbevoegdheid en de toepassing van Mulder q.q./Crédit Lyonnais.
7. 14-07-2021 Rechtbank beslist over de rechtsvragen, opent hoger beroep.
8. 25-08-2023 Hoge Raad vernietigt het vonnis van 14 juli 2021 en wijst het geding terug naar de rechtbank Amsterdam, met veroordeling van ING in de kosten van het cassatiegeding.