Aanbestedende dienst moet uitsluiting bij ernstige beroepsfout toepassen zonder evenredigheidstoets.
Aanbestedingsrecht. Vervolg op HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757, NJ 2015/169 en HvJEU 14 december 2016, ECLI:EU:C:2016:948, NJ 2018/206. Ernstige beroepsfout inschrijver, facultatieve uitsluitingsgrond art. 45 lid 3 Bao en art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG. Volgens aanbestedingsvoorwaarden wordt een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de opdracht uitgesloten. Mag aanbestedende dienst niettemin van uitsluiting afzien op de grond dat uitsluiting disproportioneel zou zijn? Hoge Raad doet zelf de zaak af.
Rechtsvraag
Mocht de aanbestedende dienst, VWS, de gunning van een opdracht aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, baseren op een evenredigheidstoets, ondanks dat volgens de aanbestedingsvoorwaarden een dergelijke inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten?
Regel
- Art. 45 lid 2, Richtlijn 2004/18/EG (bepalingen betreffende de uitsluiting van inschrijvers die ernstige beroepsfouten hebben begaan)
- Beginsel van gelijke behandeling en transparantieverplichting onder de EU-wetgeving
Toepassing
- Art. 45 lid 2, Richtlijn 2004/18/EG (bepalingen betreffende de uitsluiting van inschrijvers die ernstige beroepsfouten hebben begaan) De Hoge Raad oordeelde dat de aanbestedingsvoorwaarden van VWS duidelijk stelden dat inschrijvingen met een uitsluitingsgrond terzijde moesten worden gelegd zonder verdere beoordeling. Het Hof van Justitie van de EU bevestigde dat een dergelijke inschrijver zonder verdere evenredigheidstoets moest worden uitgesloten. De Hoge Raad oordeelde dat VWS in strijd met deze bepalingen had gehandeld door toch een evenredigheidstoets toe te passen. (Rechtsoverwegingen 3.2.1, 3.2.2)
- Beginsel van gelijke behandeling en transparantieverplichting onder de EU-wetgeving De Hoge Raad stelde dat VWS, door een evenredigheidstoets toe te passen en de opdracht aan de Combinatie te gunnen, in strijd handelde met het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting. Het Hof van Justitie van de EU had eerder geoordeeld dat een dergelijke handelswijze niet in overeenstemming was met de EU-regels. (Rechtsoverwegingen 3.2.2)
Conclusie
De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof Den Haag, bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter en oordeelde dat VWS geen evenredigheidstoets had mogen toepassen na vaststelling van een ernstige beroepsfout. De opdracht aan de Combinatie mocht daarom niet worden gegund.
Partijen en standpunten
- Eiser: Connexxion Taxi Services B.V.
- Gedaagde: De Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), Transvision B.V., Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V., Zorgvervoercentrale Nederland B.V.
Connexxion betoogt dat de Combinatie onterecht een aanbesteding heeft gewonnen, ondanks een ernstige beroepsfout.
De Staat en de Combinatie stellen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel de Combinatie toch de opdracht mocht krijgen.
Tijdlijn
- 17-04-2013 De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag oordeelt dat het Ministerie van VWS geen evenredigheidstoets mag uitvoeren nadat een ernstige beroepsfout van de Combinatie is vastgesteld.
- 03-09-2013 Het gerechtshof Den Haag vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter.
- 27-03-2015 De Hoge Raad vraagt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in aanbestedingen.
- 14-12-2016 Het HvJEU beantwoordt de prejudiciële vragen van de Hoge Raad en stelt dat het Unierecht een evenredigheidstoets toelaat, maar dat een inschrijver moet worden uitgesloten als de aanbestedingsvoorwaarden dit zonder meer voorschrijven.
- 11-05-2018 De advocaat van de Staat reageert op de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman.
- 06-07-2018 De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag, bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter, en veroordeelt de Staat en de Combinatie in de kosten van het hoger beroep en cassatie.