Evenredigheidsbeginsel toepassen bij uitsluiting inschrijver met ernstige beroepsfout vereist toetsing Unierecht.

Rechtsvraag

Mocht de aanbestedende dienst (VWS) de opdracht aan de Combinatie gunnen ondanks het begaan van een ernstige beroepsfout door de Combinatie, en was het toegestaan om een evenredigheidstoets uit te voeren na vaststelling van een uitsluitingsgrond?

Regel

• Art. 45 lid 2, Richtlijn 2004/18/EG (facultatieve uitsluitingsgronden voor overheidsopdrachten)
• Art. 45 lid 3, Bao (voorwaarden toepassing uitsluitingsgronden in nationale recht)
• Evenredigheidsbeginsel (norm dat opgelegde maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk)
• Beginselen van gelijke behandeling en transparantie (vereisten bij de gunning van overheidsopdrachten)

Toepassing

• Art. 45 lid 2, Richtlijn 2004/18/EG (facultatieve uitsluitingsgronden voor overheidsopdrachten) De aanbestedende dienst kan een inschrijver uitsluiten wegens een ernstige beroepsfout. Het hof oordeelde dat de aanbestedende dienst in redelijkheid kon besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout vanwege de NMa-boetes aan RMC en ZCN. Volgens het hof was het voor een geïnformeerde inschrijver duidelijk dat kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren. Het hof stelde dat er geen nationale criteria nodig waren om iets als een ernstige beroepsfout te kwalificeren (rov. 3.4 en 3.5).
• Art. 45 lid 3, Bao (voorwaarden toepassing uitsluitingsgronden in nationale recht) Het hof oordeelde dat het Bao de aanbestedende dienst de mogelijkheid gaf om, na vaststelling van een ernstige beroepsfout, een evenredigheidstoets uit te voeren om te bepalen of uitsluiting proportioneel was. Het hof vond dat VWS in redelijkheid kon beslissen dat uitsluiting disproportioneel zou zijn, te meer daar de fout nog niet onherroepelijk was. VWS handelde niet in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door een evenredigheidstoets toe te passen (rov. 3.7, 3.8).
• Evenredigheidsbeginsel (norm dat opgelegde maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk) Het hof stelde dat het evenredigheidsbeginsel, zoals toegepast in het Bao, niet in strijd is met het Unierecht. VWS voerde een evenredigheidstoets uit om te beoordelen of de uitsluiting van de Combinatie proportioneel zou zijn, gezien dat de fout nog niet onherroepelijk was. Dit was in lijn met het Bao en de Nota van toelichting (rov. 3.7).
• Beginselen van gelijke behandeling en transparantie (vereisten bij de gunning van overheidsopdrachten) Het hof oordeelde dat VWS de beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet had geschonden door de evenredigheidstoets toe te passen, ondanks dat het beschrijvend document vermelde dat inschrijvingen met een toepasselijke uitsluitingsgrond terzijde worden gelegd. Het hof vond dat het Unierecht deze toetsing niet verbiedt (rov. 3.7).

Conclusie

De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de toelaatbaarheid van de evenredigheidstoets onder het Unierecht en de omvang van de rechterlijke toetsing. Het arrest is geschorst in afwachting van de uitspraak van het HvJEU. De kernvraag betreft of het Unierecht toestaat dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, niet wordt uitgesloten na een evenredigheidstoets.

Partijen en standpunten

• Eiser: Connexxion Taxi Services B.V.
• Gedaagde: De Staat der Nederlanden en de Combinatie (Transvision B.V., Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V., Zorgvervoercentrale Nederland B.V.)

Connexxion vordert een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen vanwege ernstige beroepsfouten bij de Combinatie.

De Combinatie en de Staat stellen dat de uitsluiting niet proportioneel is, ondanks de ernstige beroepsfouten.

Wetsartikelen

• art. 6 Mw

Tijdlijn

1. 10-07-2012 Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) schrijft een Europese aanbestedingsprocedure uit voor sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer, genaamd 'Valys'.
2. 08-10-2012 VWS informeert Connexxion dat hun inschrijving tweede is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht aan de Combinatie te gunnen.
3. 20-11-2012 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) legt boetes op aan RMC en de BIOS-groep voor overtreding van de Mededingingswet.
4. 18-02-2013 VWS bevestigt aan Connexxion dat de gunning aan de Combinatie wordt gehandhaafd ondanks de boetebeschikkingen.
5. 17-04-2013 De voorzieningenrechter in Den Haag wijst de vordering van Connexxion toe en verbiedt de gunning aan de Combinatie.
6. 03-09-2013 Het gerechtshof Den Haag vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter en gebiedt de Staat de opdracht aan de Combinatie te gunnen.
7. 21-11-2014 De advocaat van Connexxion reageert bij brief op de conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus, die tot verwerping van het principale cassatieberoep strekt.
8. 27-03-2015 De Hoge Raad wijst arrest in de zaak en stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij aanbestedingen.